Obwohl der Hauptunterschied zwischen der selbstständigen Stiftung und der unselbstständigen Stiftung nach herkömmlicher Dogmatik in deren fehlender Rechtsfähigkeit bestehen soll, ist in der jüngeren Vergangenheit in der Literatur versucht worden, der unselbstständigen Stiftung Rechtsfähigkeit zuzuerkennen. Nach K. Schmidt kann die treuhänderische Stiftung als "virtuelle juristische Person" verstanden werden. Bei der unselbstständigen Stiftung werde mit den Mitteln und in den Grenzen der Vertragsgestaltung eine Stiftung iSd §§ 80 ff BGB "simuliert", indem die Vertragsbeziehung zwischen Stifter und Stiftungsträger um das Modell einer gedachten juristischen Person als Treugeberin des Stiftungsvermögens ergänzt werde. Die Vereinbarungen zwischen Stifter und Stiftungsträger repräsentierten dabei eine fiktive Satzung und der Stiftungsträger übernehme die Position eines virtuellen Organs. Echte Rechtsfähigkeit soll diese virtuelle juristische Person zwar nicht erlangen.[5] In der Literatur ist jedoch auch dies vertreten worden.
Für die Rechtsfähigkeit der Treuhandstiftung spricht vor allem, dass die Rechtsentwicklung zwischenzeitlich dazu geführt hat, dass die Treuhandstiftung in praxi zumindest partiell rechtsfähig ist. So bestimmen § 1 Abs. 1 Nr. 5 iVm § 3 Abs. 1 KStG, dass die unselbstständige Stiftung körperschaftsteuerpflichtig ist, wenn ihre Einkommen weder nach dem KStG noch nach dem EStG unmittelbar bei einem anderen Steuerpflichtigen zu versteuern ist. Entsprechendes gilt gemäß § 2 Abs. 1 GewStG auch für die Gewerbesteuer, sofern die Treuhandstiftung einen Gewerbebetrieb betreibt[6], und nach Teilen der Literatur wohl auch für die Umsatzsteuer.[7] Daraus folgt das Recht dieser Stiftungen, als Partei vor den Finanzgerichten zu klagen und Rechtsmittel einzulegen.[8] Darüber hinaus hat auch der BGH[9] der bis dato allgemein als schuld- bzw. erbrechtlich konzipiert verstandenen Treuhandstiftung mit Wirkung über die Vertragspartner hinaus Schutz nach § 16 Abs. 1 UWG aF gegenüber verwechslungsfähigen jüngeren Bezeichnungen zuerkannt.[10]
Bruns will die Rechtsfähigkeit der Treuhandstiftung aus dem Grundgesetz ableiten, das ein Recht auf Stiftung als Ausfluss des Grundrechts auf Entfaltung der Persönlichkeit garantiere, das nur durch Maßnahmen beschränkt werden dürfe, die dem Verhältnismäßigkeitsprinzip genügten. Schon aus diesem Grund könne man die Rechtsfähigkeit der Treuhandstiftung nicht von einer staatlichen Anerkennung abhängig machen. Da die meisten Treuhandstiftungen gemeinnützig seien, unterlägen sie ohnehin bereits einer Aufsicht durch die Steuerbehörden. Weiterhin wird auf die Einheit der Rechtsordnung verwiesen. Das Bundesrecht erkenne Treuhandstiftungen in § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG und § 34 Abs. 1 S. 1 AO als Steuersubjekte an. Für eine einheitliche Betrachtung sprächen weiterhin Art. 140 GG iVm Art. 138 Abs. 2 WRV, da Treuhandstiftungen nach evangelischem Kirchenrecht rechtsfähig seien und das BVerfG[11] Art. 140 GG ausdrücklich auf Treuhandstiftungen erstreckt habe.[12]
Angesichts dessen könne der Rechtsfähigkeit der Treuhandstiftung nicht entgegengehalten werden, dass das BGB die Rechtsfähigkeit einer Stiftung von deren Anerkennung durch Stiftungsbehörden abhängig mache, da die §§ 80 ff BGB die Frage der Rechtsfähigkeit der Treuhandstiftung ebenso wenig regelten, wie sich aus § 21 BGB ableiten lasse, dass Idealvereine Rechtsfähigkeit nur durch Eintragung in das Vereinsregister erlangen könnten. Ein Verstoß gegen den Numerus clausus der Rechtsformen liege nicht vor, da dieser in engen Grenze durch Rechtsfortbildung korrigiert werden könne, wie das Beispiel der Vorgesellschaft im Aktien- und GmbH-Recht, die Anerkennung der Rechtsfähig der GbR, des nicht rechtsfähigen Vereins und der Wohnungseigentumsgemeinschaft durch die höchstrichterliche Rechtsprechung zeigten. In all diesen Fällen habe die Rechtsfähigkeit nicht erfunden, sondern lediglich gefunden werden müssen.[13]
Gegen die Position von Bruns spricht bereits, dass die von ihm erstrebte Rechtsfortbildung der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorbehalten ist und das Maß dessen überschreiten dürfte, was durch Interpretation geltenden Rechts geleistet werden kann. Problematisch ist im Übrigen der von ihm propagierte Ausfall der staatlichen Beteiligung an der Entstehung "rechtsfähiger" Stiftungen. Wenn die staatliche Anerkennung fehlt, kann die Stiftung nur aufgrund wirksamen Rechtsgeschäfts einschließlich der Erfüllung der Normativbestimmungen entstehen. Die von der hM für die anerkannte Stiftung befürwortete Entstehung trotz Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts und vollständiger Erfüllung der Normativbestimmungen ist ausgeschlossen, weil mangels staatlicher Überprüfung eine Vermutung für die Wirksamkeit des Stiftungsgeschäfts und vollständige Erfüllung der Normativbestimmungen nicht gerechtfertigt ist. Auch die staatliche Aufsicht kann nicht einfach entfallen.
Koos sieht in der unselbstständige Stiftung eine durch den Stifterwillen konstituierte echte "Teil...
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