Dass der gesetzliche Vertreter eines Erben zugleich Testamentsvollstrecker über dessen Nachlass sein kann, wurde als solches nie bestritten; insoweit ist lediglich erneut hervorzuheben, dass ein potenzieller Interessenkonflikt die Bestellung zum Testamentsvollstrecker nicht grundsätzlich hindert.
Inwieweit ein Interessenkonflikt die gesetzliche Vertretung ausschließt, ist in den §§ 1795, 1796 BGB abschließend geregelt. Gerade im Fall einer gesetzlichen Vertretung durch die eigenen Eltern, verbietet Art. 6 Abs. 2 GG, über diese gesetzlich geregelten Fälle hinaus, weitere Ausschlusstatbestände mit der Folge staatlicher Einmischung in Angelegenheiten der Familie zu schaffen.
Der BGH hat zutreffend das – leider im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit in den Unterinstanzen noch immer verbreitete – Missverständnis über den Anwendungsbereich der §§ 1795 Abs. 2, 181 BGB ausgeräumt und klargestellt, dass § 181 BGB eindeutig nur für konkrete Rechtsgeschäfte des Vertreters mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten und nicht für jede irgendwie geartete Doppelstellung gilt. Alle nicht von § 181 BGB umfassten Fälle möglicher Interessenkonflikte werden von § 1796 BGB erfasst. Für die Anwendung desselben ist jedoch ein erheblicher Interessenkonflikt im Einzelfall erforderlich; es darf nicht zu erwarten sein, dass der gesetzliche Vertreter im Interesse des Vertretenen handelt.[57] Insofern kann die Vorschrift richtigerweise nicht dazu führen, dass bei bestimmten Doppelstellungen stets pauschal ein Ergänzungspfleger bestellt wird. Vielmehr ist die Entziehung der Vertretungsbefugnis nur unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit möglich.[58]
Ernennt ein Erblasser den gesetzlichen Vertreter eines Erben zum Testamentsvollstrecker, tut er dies nicht in der Absicht, eine gerichtliche Überwachung mittels eines Ergänzungspflegers herbeizuführen, sondern in der gerade gegenteiligen Absicht, dem gesetzlichen Vertreter des Erben die Nachlassabwicklung und -verwaltung zu erleichtern und ihm Freiheit, z. B. von den Genehmigungsvorbehalten in §§ 1821,1822 BGB, zu verschaffen. Der potenzielle Interessenkonflikt, bzw. die Einschränkung der Kontrolle über den gesetzlichen Vertreter/Testamentsvollstrecker, ist dem Erblasser voll bewusst. Er möchte jedoch die Nachlassangelegenheiten gerade innerfamiliär geregelt wissen und drückt durch diese Testamentsgestaltung aus, dass er den Eltern des zum Erben eingesetzten Kindes eher zutraut, deren Erbschaft richtig zu verwalten, als gerichtlich ausgewählten, also von Seiten des Staates, bestimmten Entscheidungsträgern. Dieser Wille ist, soweit nicht die Interessen des Kindes konkret bedroht sind, zu respektieren.[59] Daher streitet neben dem grundgesetzlichen Schutz von Ehe und Familie auch die Testierfreiheit dafür, dass die Bestellung zum Testamentsvollstrecker nicht automatisch und ohne Anlass zur Überwachung durch einen Ergänzungspfleger führen muss, obwohl doch regelmäßig gerade die Eltern Minderjähriger ein Interesse an deren gedeihlicher Vermögensentwicklung haben.
Im Ergebnis ist daher mit dem BGH festzuhalten, dass die Doppelstellung als gesetzlicher Vertreter und Testamentsvollstrecker über den Erbteil eines Erben nicht per se unzulässig ist, sondern nur bei konkretem Anlass zum Schutz des Minderjährigen oder Betreuten der Testamentsvollstrecker zu entlassen und/oder ein Ergänzungspfleger zu bestellen ist.
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