Der BGH hat dies jedoch im Jahr 2008 anders entschieden; demnach ist die Benennung des gesetzlichen Vertreters eines Erben zum Testamentsvollstrecker betreffend dessen Erbteil möglich und die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft zur Wahrnehmung der Rechte des Minderjährigen gegenüber dem Testamentsvollstrecker keineswegs zwingend geboten.[45] Eine "generalisierende Betrachtungsweise"[46], wonach Testamentsvollstreckung und gesetzliche Vertretung nicht durch ein und dieselbe Person ausgeübt werden dürften und daher stets ein Ergänzungspfleger zu bestellen sei, lehnt der BGH ab.[47] Zwar erwähnt er in einem obiter dictum auch, dass in konkreten Fällen des § 181 BGB eine Abberufung des Testamentsvollstreckers im Raum stehen könne[48], macht damit aber zugleich indirekt deutlich, dass er keine Zweifel an der Wirksamkeit der Bestellung des gesetzlichen Vertreters zum Testamentsvollstrecker hegt – denn bei Unwirksamkeit der Bestellung zum Testamentsvollstrecker würde sich weder die Frage nach einer Abberufung noch die nach einer Ergänzungspflegschaft stellen. Die generelle Bestellung eines Ergänzungspflegers lehnt der BGH mit der Begründung ab, dass einerseits das Handeln des Testamentsvollstreckers betreffend den Nachlass kein Rechtsgeschäft mit dem Erben sei, und daher die §§ 1795 Abs. 2, 181 BGB nicht anwendbar seien, andererseits aber der weiter gefasste § 1796 BGB auf den Einzelfall abstelle, und daher eine generelle Pflicht zur Bestellung eines Ergänzungspflegers nicht auf diese Norm gestützt werden könne.[49] Nach dieser Entscheidung ist also keineswegs auszuschließen, dass die Vereinigung von gesetzlicher Vertretung und Testamentsvollstreckung in einer Person zum Ausschluss von der gesetzlichen Vertretung führen kann; dafür muss aber im konkreten Einzelfall "Anlass zu der Annahme besteh[en], der Vertreter werde (...) die Belange des Vertretenen nicht im gebotenen Maße wahren und fördern."[50]

[47] Ebenso die Vorinstanz, OLG Zweibrücken, 5 UF 190/06, ZEV 2007, 333, Rn 12: "Die Bestellung eines Ergänzungspflegers allein zur Prüfung, ob der gesetzliche Vertreter die Rechte des Kindes pflichtgemäß wahrnimmt oder ob es etwa im Interesse des Kindes notwendig sein könnte, gegen ihn vorzugehen (so genannte Beobachtungspflegschaft), findet im Gesetz keine Stütze. Vielmehr muss ein Interessenwiderstreit im konkreten Fall auftreten und die Befürchtung rechtfertigen, der Vertreter könnte aus Eigennutz die von ihm pflichtgemäß wahrzunehmenden Interessen und sonstigen Belange des Kindes vernachlässigen."

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