Zerb 1/2016, Testamentsvollstreckung und Interessenkonfl ... / c) Vergleich zu anderen zulässigen Gestaltungen

Die Ernennung des Alleinvorerben zum Nacherbentestamentsvollstrecker ist nur eine von vielen Fallgestaltungen, in denen der Testamentsvollstrecker einem potenziellen Interessenwiderstreit unterliegt.

Denn auch die unstreitig zulässige Ernennung eines Miterben zum Testamentsvollstrecker mit der Aufgabe, den Nachlass auseinanderzusetzen, lässt diesen in einen Interessenkonflikt zwischen seinen eigenen Interessen als Miterbe, ein möglichst gutes "Kuchenstück" zu erlangen, und der Aufgabe des Testamentsvollstreckers, die Verteilung des Nachlasses gerecht und im Sinne des Erblassers zu regeln, geraten. Das Gesetz lässt dies aber zu, da ein vom Erblasser bestellter Testamentsvollstrecker gerade nicht eine Amtsperson ist, die jeden Anschein der Voreingenommenheit vermeiden müsste, sondern schlicht diejenige Person, der der Erblasser den Nachlass anvertraut. Wird ein Testamentsvollstrecker dem ihm vom Erblasser erteilten Auftrag nicht gerecht, besteht die Entlassungsmöglichkeit des § 2227 BGB.

Die vom BGH^[28] bejahte Möglichkeit der Ernennung eines Alleinerben zum Testamentsvollstrecker mit der Aufgabe einer Vermächtniserfüllung dreht die Argumentation mit dem Interessenwiderstreit sogar um. Denn der BGH argumentiert gerade damit, dass der Testamentsvollstrecker ja durch das Gericht abberufen und ersetzt werden könnte, weshalb die Ernennung eines im Interessenwiderstreit befindlichen Erben zum Testamentsvollstrecker gerade dazu dient, ihn zur Erfüllung der ihm ohnehin auferlegten Pflichten zusätzlich anzuhalten. Hieraus lässt sich entsprechend ableiten, dass auch die Benennung des Vorerben zum Nacherbenvollstrecker möglich sein muss, da ja auch der pflichtwidrig handelnde Nacherbenvollstrecker seine Ersetzung im Falle einer Pflichtverletzung befürchten müsste.

Konsequenterweise kann nach der Rechtsprechung des Bayerischen Obersten Landesgerichts^[29] auch ein Mitvorerbe Nacherbenvollstrecker sein, obwohl er in demselben potenziellen Interessenkonflikt zum Nacherben steht wie ein Alleinvorerbe. Die Ansicht, dass ein Mitvorerbe Nacherbenvollstrecker sein könne, wurde in der Literatur auch weitgehend unkritisch übernommen.^[30] Insofern ist die Argumentation der herrschenden Meinung widersprüchlich; denn jeder Vorerbe ist daran interessiert, in möglichst geringem Umfang der Mitwirkung der Nacherben zu bedürfen, unabhängig davon, ob es sich um einen Alleinvorerben oder einen Mitvorerben handelt. Das Bayerische Oberste Landesgericht hat die Frage offen gelassen, ob ein Alleinvorerbe ebenfalls Nacherbentestamentsvollstrecker sein könnte, jedoch keinen Grund angeführt, der eine Differenzierung zwischen Alleinvorerben und Mitvorerben rechtfertigen würde. Bejaht man die Zulässigkeit der Bestellung eines Mitvorerben zum alleinigen Nacherbenvollstrecker, kommt man kaum darum herum, das Argument des Interessenkonflikts vollständig aufzugeben und ebenso die Ernennung des alleinigen Vorerben zum alleinigen Nacherbenvollstrecker zu gestatten.

Die Beispiele zeigen, dass es auf die Frage eines möglichen Interessenwiderstreits des ernannten Testamentsvollstreckers nicht ankommen kann. Die Testierfreiheit erlaubt auch die Bestellung nicht neutraler Testamentsvollstrecker. Abzustellen ist vielmehr mit dem BGH auf den Erblasserwillen und die grundsätzliche Sinnhaftigkeit einer Bestellung zum Testamentsvollstrecker, die bei einer sinnlosen Doppelung von Befugnissen entfallen kann.

[28] BGH v. 26.1.2005, IV ZR 296/03, DNotZ 2005, 700.

[29] BayObLG v. 29.3.1976, BReg 1 Z 9/76, BayObLGZ 1976, 67; BayObLG v. 6.1.1989, BReg. 2 Z 119/88, DNotZ 1990, 56.

[30] Mayer/Bonefeld/Mayer, Testamentsvollstreckung, 4. Aufl., Rn 29; Bengel/Reimann/Bengel/Dietz, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 5. Aufl., Kap. 5 Rn 348; Nieder/Kössinger, Handbuch der Testamentsgestaltung, 5. Aufl., Rn 30; jurisPK-BGB/Heilmann, 7. Aufl., § 2222 Rn 3; einschränkend (nur Mitvollstrecker) Staudinger/Reimann (2012) § 2197, Rn 54; aA MüKoBGB/Zimmermann, 6. Aufl., § 2222 Rn 4; Keim, ZErb 2008, 5, der es aber andererseits nicht beanstandet, wenn ein gesetzlicher Vertreter des Vorerben zum Nacherbenvollstrecker ernannt wird, aaO S. 10.