zerb 1/2018, Bemerkungen zur cautela Socini / 3. Bedingte Testamentsvollstreckung

Der Erblasser kann sein Ziel jedoch auf andere Weise erreichen: Er setzt jedes Kind mit zwei Erbteilen ohne Wenn und Aber, also unbedingt, ein. Die Höhe der Erbteile kann er beliebig wählen. Aber da er seine Kinder insgesamt in Höhe ihrer gesetzlichen Erbteile bedenken möchte, wird er jeden der Erbteile zweckmäßigerweise nach den Pflichtteilen bestimmen. Für jeden der vier Erbteile ordnet er Testamentsvollstreckung an, aufschiebend bedingt dadurch, dass das Kind beide Erbteile annimmt. Schlägt es einen Erbteil aus, behält es den anderen frei von Testamentsvollstreckung.

Im Unterschied zur cautela Socini ist also nicht eine der Erbeinsetzungen bedingt. Bedingt ist die Testamentsvollstreckung. Die beiden Erbteile hingegen werden unbedingt zugewendet.

Eine Testamentsvollstreckung kann nach allgemeiner Meinung bedingt angeordnet werden.^[21] Die Bedingung kann auch eine Potestativbedingung sein, die in den Willen des Beschwerten gestellt ist. § 2065 BGB ist genügt, wenn der Erblasser selbst über die Ernennung eines Testamentsvollstreckers entschieden hat und die Potestativbedingung nicht zu einer Vertretung im Willen führt. So verhält sich das hier.^[22]

Dass jedes Kind beide Erbteile annehmen kann, die dann der Testamentsvollstreckung unterliegen, oder dass es einen Erbteil ausschlagen und den anderen Erbteil frei von Testamentsvollstreckung behalten kann, bedarf keiner weiteren Begründung. Von Interesse ist nur, ob ein Kind auch beide Erbteile ausschlagen und den Pflichtteil verlangen kann. Das hängt davon ab, ob es für seine beiden Erbteile im Sinne von § 2306 Abs. 1 BGB durch Ernennung eines Testamentsvollstreckers beschränkt ist.

Ob generell eine Beschränkung auch bei einer bedingten Testamentsvollstreckung vorliegt, kann dahinstehen. Hier ist jeder Erbe durch die aufschiebend bedingt angeordneten Testamentsvollstreckungen konkret^[23] nicht beschränkt. Denn das Wirksamwerden der Testamentsvollstreckungen ist in seinen Willen gestellt. Er kann sie vermeiden, indem er einen Erbteil ausschlägt. Dann bleibt ihm ein freier Erbteil, der dem Pflichtteil gleichwertig ist, wie § 2305 BGB erkennen lässt. Dass der Erbe ausschlagen muss, um den gleichwertigen Erbteil zu bekom- men, bedeutet keine unzumutbare Belastung.^[24] Denn ein Erbe, der das ihm zugedachte Erbe nicht haben möchte, muss immer ausschlagen, damit er seinen Pflichtteil verlangen kann.^[25] Bei Gleichwertigkeit von Erbteil und Pflichtteil muss die Ausschlagung zur Voraussetzung dafür gemacht werden können, dass der pflichtteilsberechtigte Erbe den gleichwertigen Erbteil anstelle des Pflichtteils bekommt. Daher liegt keine Beschränkung im Sinne von § 2306 Abs. 1 BGB vor. Das Kind, das beide Erbteile ausschlägt, büßt demzufolge nicht nur seine Erbteile ein, sondern auch seinen Pflichtteil.

Um die Dinge zu vereinfachen, kann der Erblasser zudem Testamentsvollstreckung für seinen gesamten Nachlass anordnen. Auch diese Anordnung muss aufschiebend bedingt erfolgen. Bedingung für diese Anordnung ist, dass alle Erbteile der Testamentsvollstreckung unterliegen. Solange diese Gesamttestamentsvollstreckung wirksam ist, lässt der Erblasser die Testamentsvollstreckungen für die Erbteile zweckmäßigerweise ruhen.

[21] Pars pro toto: Damrau in Soergel, 13. Aufl., § 2197 BGB Rn 15, § 2198 BGB Rn 1.

[22] Das zur bedingten Erbeinsetzung Gesagte gilt hier entsprechend.

[23] Dazu Lange in MüKo BGB, 7. Aufl., § 2306 BGB Rn 6.

[24] Dadurch hat sich das Argument in den Gesetzesmaterialien (wiedergegeben vom BGH (v. 28.10.1991 – IV ZR 221/91, BGHZ 120, 96, 101) erledigt, dem Pflichtteilsberechtigten, dem nicht mehr als die Hälfte hinterlassen werde, könne man nicht dazu nötigen, gegen die Beschränkung seiner Erbportion unter Abgabe einer besonderen Erklärung zu reagieren.

[25] Die Gegenmeinung (Ferid/Cieslar in Staudinger, 12. Aufl., § 2306 BGB Rn 34 mwN) überzeugt nicht. Denn auch der ausdrücklich als Nacherbe Eingesetzte ist bedingt eingesetzt, wenn der Nacherbfall vom Eintritt einer Bedingung abhängt (vgl. § 2106 Abs. 1 BGB). Er ist also auch dann als Erbe eingesetzt und nicht von der Erbfolge ausgeschlossen.