zerb 1/2018, Nachlassverteilung durch Los / II. Die praktische Durchführung des Losverfahrens

1. Gibt es formelle Regelungen?

Das Bürgerliche Gesetzbuch nennt zwar das Losverfahren im Gesetz, macht aber keine Vorgaben, wie es konkret durchzuführen ist. Dabei gibt es zahlreiche Gesetze und Verordnungen,^[6] die ebenfalls ein Losverfahren vorsehen. So wird sogar in § 15 Abs. 2 S.1 BVerfGG ein Losverfahren für den Fall der fehlenden Beschlussfähigkeit des Senats angeordnet, durch das solange Richter des anderen Senats als Vertreter bestimmt werden, bis die Mindestzahl erreicht wird. Es erfolgt dann in § 15 Abs. 2 S. 4 BVerfGG eine Verweisung auf die Geschäftsordnung des Bundesverfassungsgerichts. Dort ist in § 38 Abs. 2 GO-BVerfGG geregelt, dass der Vorsitzende des anderen Senats das Losverfahren durchführt und insbesondere alle anderen Mitglieder beider Senate vom Lostermin unterrichtet, zu dem ein Urkundsbeamter etc. zugezogen wird. Über das Losverfahren ist eine Niederschrift zu fertigen und das Ergebnis des Losverfahrens ist allen Mitgliedern des Gerichts mitzuteilen. Für die Anordnung und die Durchführung selbst gilt § 15 Abs.1 S. 2 BVerfGG entsprechend, wonach lediglich eine Verfügung des Präsidenten das Nähere regelt. Dies zeigt, dass selbst beim Bundesverfassungsgericht das Losverfahren recht offen geregelt ist und die Art und Weise der Durchführung des Losverfahrens nicht an strenge Regeln gekoppelt ist. Für die Praxis der Anordnung und der Durchführung des Losverfahrens bedeutet dies somit eine recht große kautelarjuristische Freiheit.

[6] Insbesondere Studienplatzvergabe- oder Hochschulvergabeverordnungen.

2. Was gilt es zu beachten?

Wird eine Person wie z. B. der Testamentsvollstrecker durch den Erblasser bestimmt, kann dieser somit recht frei entscheiden, wie er das Losverfahren durchführen will. Ein Losverfahren "im stillen Kämmerlein" unter Ausschluss der Erben dürfte hingegen unzulässig sein. Wie bei § 38 GO-BVerfGG geregelt, sind die Erben vom Zeitpunkt und Ort der Verlosung zu informieren, damit diese die Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens überprüfen können. Ferner sollte ein Protokoll bzw. eine Niederschrift über den Ablauf des Losverfahrens gefertigt und den Erben ausgehändigt werden. Ein Mehr ist aber nicht zu fordern.

Sofern ein Erbe nicht in der Lage ist, zur Durchführung des Losverfahrens zu erscheinen oder sich vertreten zu lassen, hilft der Rechtsgedanke des § 369 FamFG weiter, wonach dann das Los nicht durch den säumigen Erben gezogen wird, sondern durch einen anderen. Demzufolge kann auch individuell festgelegt werden, wer die Lose zu ziehen hat. Anderweitige Verfahren können das Losverfahren auch nicht unterlaufen. Das OLG Düsseldorf^[7] musste entscheiden, ob im Auseinandersetzungsverfahren die §§ 86 ff FGG (nunmehr §§ 363 ff FamFG) anwendbar sind, wenn Probleme im Rahmen eines Losverfahrens gelöst werden könnten. Hintergrund hierfür war die Anordnung eines Vermächtnisses an mehrere Personen und der Passage "Sollten mehrere Interessen für die Übernahme da sein, soll das Los entscheiden". Das Gericht erklärte, dass bei Vorliegen eines Losverfahrens kein Raum für die Vermittlung der Erbauseinandersetzung durch das Nachlassgericht sei. Eine Unzulässigkeit des Losverfahrens wurde nicht angenommen.^[8]

[7] OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.7.2002 – 3 Wx 151/02, FGPrax 2002, 231, ZEV 2003, 289.

[8] Insbesondere bei Zuteilung von Stellplätzen an Wohnungseigentümern wird das Losverfahren durch die Gerichte sogar favorisiert (vgl. nur BayObLG, NJW-RR 1992, 599).