In dem im Text unter 3.1. vorgetragenen Fallbeispiel könnte eine Änderung durch eine einseitige Beschränkung darin bestehen, dass A testamentarisch für B einen Testamentsvollstrecker ernennt; eine Änderung durch eine einseitige Beschwerung könnte darin bestehen, dass A testamentarisch B mit einem Vermächtnis beschwert. Diese Testamente wären aber gemäß § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam, weil der Vertragserbe B durch die Ernennung eines Testamentsvollstreckers und durch das Vermächtnis beeinträchtigt würde.
Die Frage, wie diese Unwirksamkeit verhindert oder beseitigt werden kann, wird von der herrschenden Meinung dahingehend beantwortet, dass die Sanktion des § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB ausgeschlossen sei, wenn der andere Vertragschließende der beeinträchtigenden Verfügung zustimmt, welche Zustimmung nach Maßgabe der §§ 2290 ff BGB formgerecht erklärt werden müsse.
Diese Formulierung ist auf Kritik gestoßen. Ivo meint, es sei begrifflich unscharf, missverständlich und irreführend, von einer Zustimmung zu sprechen. J. Mayer ist der gleichen Auffassung: Die von der herrschenden Meinung verwendete Formulierung, die Zustimmung des Vertragspartners müsse entsprechend den §§ 2290 ff BGB formgerecht erklärt werden, sei begrifflich unscharf. Beiden Autoren ist darin zuzustimmen, dass mangels gesetzlicher Grundlage die bloße Zustimmung des anderen Vertragschließenden, sei sie auch notariell beurkundet, nicht ausreicht, um die Unwirksamkeitsfolge des § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB zu verhindern.
Nach Ivo bedarf es dazu eines Aufhebungs- bzw. Änderungsvertrags; nach J. Mayer kann die Bindung des Erbvertrags von den Vertragsteilen nur durch eine Aufhebung oder aber zumindest eine Vertragsänderung aufgehoben werden. Wenn ein derartiger Vertrag, so Ivo und J. Mayer, die Vereinbarung eines der beabsichtigten Beschränkung und Beschwerung entsprechenden Vorbehalts beinhalte, könne in dessen Ausübung dann die einseitige Beschränkung und Beschwerung unter Vermeidung der Unwirksamkeitsfolge des § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB verfügt werden.
Die Auffassung von Ivo und J. Mayer basiert auf einer Nichtanerkennung des Aufhebungscharakters einer Beschränkung und Beschwerung. Wer das anders sieht, kann das Gestaltungsproblem in einem Zug erledigen, nämlich auch hier
a) mit einem Aufhebungsvertrag (§ 2290 BGB), durch den die Stellung des Vertragserben im Umfang der nachträglich anzuordnenden einseitigen Beschränkung und Beschwerung aufgehoben wird, in Verbindung mit
b) einem Erbvertrag (§§ 2274 ff), in dem dann die gewollte einseitige Beschränkung und Beschwerung verfügt wird.
Gegen diese Lösung spricht scheinbar der Grundsatz, dass ein Erbvertrag, um ein solcher zu sein, mindestens eine vertragsmäßige Verfügung enthalten muss. Das gilt uneingeschränkt jedoch nur für die Erstherstellung eines Erbvertrags. Danach wird der Grundsatz vom Gesetz, das ihn ohnehin nicht ausdrücklich vorgibt, nicht konsequent angewandt. Wenn nämlich die einzige vertragsmäßige Verfügung eines Erbvertrags, der im Übrigen nur einseitige Verfügungen enthält, aufgehoben wird, können die Vertragschließenden gemäß § 2299 Abs. 3 BGB bei der Aufhebung vereinbaren, dass der Erbvertrag mit dann nur noch einseitigen Verfügungen weiter gilt. Ist das nach dem Gesetz zulässig, leuchtet es nicht ein, dass das Gesetz es nicht gestatten sollte, beim Fortbestehen des nach wie vor eine vertragsmäßige Verfügung enthaltenden Erbvertrags an diesen Stützpunkt nachträglich erbvertraglich eine einseitige Verfügung zum Zwecke der Änderung und Ergänzung anzudocken. Um jeden Zweifel an der Wirksamkeit dieser einseitigen Verfügung auszuschließen, kann in dem Änderungs- und Ergänzungserbvertrag im Verfahren nach § 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG oder – besser – nach § 13a BeurkG auf den zu ändernden und zu ergänzenden Erbvertrag verwiesen werden.
Mit der Frage, ob die Änderung und Ergänzung eines Erbvertrags durch eine ausschließlich einseitige Verfügung erbvertraglich möglich ist, hat sich, soweit ersichtlich, die Rechtsprechung bisher noch nicht befasst. Gelegenheit dazu hätte das OLG München gehabt, als es – aus anderen Gründen – um die Wirksamkeit einer einseitigen Verfügung ging, die alleiniger Inhalt eines Erbvertrags war, der einen anderen Erbvertrag ergänzte. Im ersten Erbvertrag hatten sich die Vertragsschließenden vertragsmäßig gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt; eine Schlusserbeneinsetzung wurde ausdrücklich nicht angeordnet. Im ergänzenden Erbvertrag schloss der länger lebende Vertragschließende gemäß § 1938 BGB seine Verwandten von der gesetzlichen Erbfolge aus; weitere Verfügungen wurden nicht getroffen. Der Ergänzungserbvertrag enthielt also nur eine einseitige Verfügung, da die Enterbung ohne Erbeinsetzung (§ 1938 BGB) zwingend (§ 2278 Abs. 2 BGB) eine solche ist. Das OLG München hat die Frage, ob die einseitige Verfügung alleiniger Inhalt des ergänzenden Erbvertrags sein konnte, nicht angesprochen.