ZErb 12/2009, Die Änderung einer vertragsmäßigen Erbeins ... / III. Vorbehalt der einseitigen Änderung einer vertragsmäßigen Erbeinsetzung

Weil die Änderung einer vertragsmäßigen Erbeinsetzung nichts anderes als deren ganze oder teilweise Aufhebung ist, ist – ceterum censeo^[30] – ein entsprechender Vorbehalt ein Rücktrittsvorbehalt (§§ 2293 ff BGB).

In einem für die Praxis wichtigen Gestaltungsfall glaubt man allerdings, Schwachstellen des Rücktrittsvorbehalts ausgemacht zu haben. Die Gestaltung, um die es geht, sieht vor, dass die vorbehaltene Aufhebung der Einsetzung des Vertragserben nur wirksam ist, wenn an seiner Stelle jemand mit einem objektiv feststellbaren Merkmal Erbe wird. Das wäre in dem im Text unter II.3.1 vorgetragenen Fallbeispiel gegeben, wenn in Ansehung der Schlusserbeneinsetzung ein Rücktrittsvorbehalt aufgenommen würde, bei dessen Ausübung die Schlusserbeneinsetzung von C unter der Bedingung aufgehoben wird, dass aufgrund einer Verfügung von Todes wegen des zurücktretenden Vertragschließenden jemand Schlusserbe wird, der mit A verwandt ist. Ob diese Bedingung eingetreten ist, steht frühestens beim Eintritt des Schlusserbfalls fest. Wenn B, der nach A gestorben ist, zu dessen Lebzeiten den Rücktritt von der Schlusserbenseinsetzung des C erklärt und an dessen Stelle durch Testament einen Verwandten von A zum Schlusserben eingesetzt hat, gibt es (mindestens) zwei Möglichkeiten, dass diese Bedingung für die Wirksamkeit der Aufhebung der Schlusserbeneinsetzung des C nicht eintritt:

a) B widerruft das Testament, durch das er den Verwandten von A zum Schlusserben eingesetzt hat.

b) Der zum Schlusserben eingesetzte Verwandte von A stirbt vor B.

In diesen beiden Fällen ist, da die Bedingung für die Aufhebung seiner Erbeinsetzung nicht eingetreten ist, C Schlusserbe geblieben und zwar vertragsmäßig, sodass er nach wie vor den Schutz von § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB genießt.^[31] Die von Keim^[32] und J. Mayer^[33] gesehene Schwachstelle, dass im Fall a) für B in Ansehung der Schlusserbeneinsetzung völlige Testierfreiheit entstehe, gibt es nicht.

Keim^[34] sieht eine weitere Schwachstelle darin, dass die Aufhebung der Schlusserbeneinsetzung bedingt ist; nach seiner Meinung dürfe das mit der Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen nicht vereinbar sein. Hier übersieht Keim, dass nicht die einseitige Rücktrittserklärung als Gestaltungserklärung, sondern die im Rücktrittsvorbehalt vertraglich vereinbarte Aufhebungswirkung zulässigerweise bedingt ist.

Bei der Form des Rücktritts ist zu unterscheiden, ob ein Vertragsschließender zu Lebzeiten oder nach dem Tod des anderen Vertragschließenden zurücktritt.

Zu Lebzeiten des anderen Vertragschließenden erfolgt der Rücktritt durch notariell beurkundete Erklärung gegenüber dem anderen Vertragsschließenden (§ 2296 Abs. 2 BGB). Wie dabei zu verfahren ist, ist für den Regelfall geklärt.^[35] Wenn die (teilweise) Aufhebung durch einseitige Beschränkung und Beschwerung vorbehalten ist (im Text unter II.3.3) und wenn die vorbehaltene Aufhebung der Vertragserbeneinsetzung nur unter der Bedingung wirksam sein soll, dass ein bestimmter Dritter Erbe wird, ist ungeklärt, ob der Inhalt der in diesen beiden Fällen notwendigen Verfügung von Todes wegen, die nach den für sie geltenden Vorschriften separat zu errichten und zu behandeln ist, zum Inhalt der Rücktrittserklärung gemacht werden muss. Zu empfehlen ist das allemal; es ist im Verfahren nach § 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG auch einfach zu bewerkstelligen. Wenn zulässigerweise (§ 2298 Abs. 3 BGB) vereinbart ist, dass entgegen § 2298 Abs. 2 Satz 2 BGB das Rücktrittsrecht nach dem Tod des anderen Vertragsschließenden nicht erlischt, erfolgt danach der Rücktritt durch Testament (§ 2297 Satz 1 BGB).

Beim gegenseitigen Erbvertrag hat der auch nur teilweise Rücktritt zur Folge, dass der ganze Erbvertrag aufgehoben wird (§ 2298 Abs. 2 Satz 1 BGB). Das ist nicht zwingend; die Vertragsschließenden können Abweichendes vereinbaren (2298 Abs. 3 BGB). In den Fällen der Änderung einer vertragsmäßigen Erbeinsetzung durch Rücktritt ist der dahingehende Wille gemäß § 17 BeurkG genau zu ermitteln und in der Niederschrift klar und unzweideutig wiederzugeben. Das darf nicht der Auslegung überlassen werden.

[30] BWNotZ 1999, 1; NotBZ 2000, 85; BWNotZ 2000,129; FamRZ 2002, 1517; NotBZ 1994, 210; ZErb 2006, 341.

[31] Wenn B im Fall a) denselben oder einen anderen Verwandten von A zum Schlusserben einsetzen wollte, müsste er wieder den Weg des Rücktritts beschreiten; dasselbe würde gelten, wenn B im Fall b) einen anderen Verwandten von A zum Schlusserben einsetzen wollte.

[32] ZEV 2005, 365 (367).

[33] J. Mayer in Reimann/Bengel/J. Mayer, 5. Auflage 2006, § 2278 Rn 16.

[34] ZEV 2005, 365 (367).

[35] Es irritiert, wenn man nach dem Studium von J. Mayer in Reimann/Bengel/J. Mayer, 5. Auflage 2006, § 2296 RdNrn 7 ff, von J. Mayer aaO § 2278 Rn 35 erfährt, dass es "praktische Probleme für den Zugang der Ausübungserklärung" gäbe.