I. Einheit und Vielheit bei Personengesellschaften
1. Zivilrechtliche Grundentscheidungen als Ausgangspunkt
Einleitend stellte Hennrichs die Frage nach der Legitimation des Dualismus der Unternehmensbesteuerung. Vom Bundesverfassungsgericht sei diese Grundausrichtung in einer Entscheidung vom 21.6.2006 jedenfalls gebilligt worden. Danach dürfe der Steuergesetzgeber zivilrechtlich vorgefundene Strukturen steuergesetzlich aufgreifen und zivilrechtliche Grundentscheidungen fortsetzen.
Hennrichs vertrat die Ansicht, dass diese Sichtweise verfassungsrechtlich vertretbar sei. In den letzten Jahrzehnten habe sich die Zivilrechtsdogmatik aber gewandelt. Gesellschaftsrechtlich gelte das Trennungsprinzip heute anerkanntermaßen auch für Personengesellschaften. Für die Personenhandelsgesellschaften sei es gesetzlich in § 124 HGB verankert. Für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts folge es aus einer mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. De lege lata stehe steuerrechtlich die Personengesellschaft dem Einzelkaufmann näher als der Kapitalgesellschaft. Dies sei aber aufgrund der zivilrechtlichen Grundentscheidung zu bezweifeln.
2. Steuerliche Aspekte
Zwischen den Systemen der transparenten Verlustzurechnung und dem Trennungsprinzip existierten Gleichheitsprobleme. Bei der GmbH hafte zivilrechtlich prinzipiell nur die Gesellschaft. In der Praxis bekomme eine mittelständische GmbH einen Bankkredit jedoch nur gegen Bürgschaften der GmbH-Gesellschafter. Würde der GmbH-Gesellschafter als Bürge in Anspruch genommen, wäre er wie in einer anderen Rechtsform ohne Haftungsabschirmung betroffen. Die oHG habe dieselbe Struktur. Es existiere zwar keine vertragliche Bürgenhaftung. Bei ökonomischer Betrachtung würden Personengesellschafter nach § 128 HGB jedoch wie Bürgen haften. Sowohl im Fall der Haftung nach § 128 HGB als auch im Fall der Bürgenhaftung werde der Gesellschafter bzw. der Bürge nur in Anspruch genommen, wenn das Haftungsvolumen der Gesellschaft nicht ausreiche. Die Gesellschafterhaftung nach § 128 HGB sei zwar eine unmittelbare persönliche Haftung in voller Höhe, der Gesellschafter habe jedoch einen Regressanspruch gegen die Gesellschaft. Solange die Gesellschaft keine wirtschaftlichen Probleme habe, sei die Haftung nach § 128 HGB faktisch für einen Personengesellschafter nicht von der Bürgenhaftung eines GmbH-Gesellschafters zu unterscheiden. Beide Fälle seien vergleichbar und sollten deshalb die gleichen Steuerfolgen auslösen.
II. Personengesellschaft im Ertragsteuerrecht: zwischen Transparenz und Subjekt der Gewinnermittlung
1. Gewerbesteuerlicher Verlustvortrag
Brandenberg bemängelte, dass im Rahmen der Gewerbesteuer häufig von einer Steuersubjektqualität der Personengesellschaft ausgegangen werde. Dies sei jedoch nicht in vollem Umfang richtig. Im Ergebnis könne nur der Mitunternehmer einen Verlust verrechnen, der ihn auch erlitten habe. Diese Betrachtung gelte auch in einer doppelstöckigen Struktur. Die Veräußerung einer Beteiligung an einer Personengesellschaft (Obergesellschaft), die selbst an einer anderen Personengesellschaft mit einem bestehenden Verlustvortrag (Untergesellschaft) als Mitunternehmerin beteiligt sei, sei für den Fortbestand des Verlustvortrags unschädlich. Wenn hingegen die Obergesellschaft ihre Mitunternehmerbeteiligung an der Untergesellschaft veräußern würde, ginge der gewerbesteuerliche Verlustvortrag der Untergesellschaft unter.
Nun habe der Gesetzgeber durch den Verweis in § 10 a Satz 10 GewStG auf § 8 c KStG geregelt, dass ein Gesellschafterwechsel auf der Ebene einer Kapitalgesellschaft, die an einer Personengesellschaft mittelbar oder unmittelbar beteiligt sei, zum Wegfall des gewerbesteuerlichen Verlustvortrags führe. Nach Einführung dieser Vorschrift sei kein System mehr erkennbar. Bisher sei man davon ausgegangen, dass die Obergesellschaft eine Abschirmwirkung entfalte. Deshalb wäre es konsequent, wenn sämtliche Gesellschafterwechsel oberhalb der Obergesellschaft den gewerbesteuerlichen Verlustabzug der Untergesellschaft nicht berührten.
2. Übertragung zwischen Schwestergesellschaften
Brandenberg bildete einen Fall, in dem dieselben Personen an zwei Personengesellschaften beteiligt sind. Aus dem Gesamthandsvermögen der einen Personengesellschaft werde ein Wirtschaftsgut unmittelbar in das Gesamthandsvermögen der anderen Personengesellschaft übertragen. Die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs dazu sei uneinheitlich. Der I. Senat komme in einem Urteil vom 25.11.2009 zu dem Ergebnis, dass eine Übertragung zum Buchwert ausscheide, weil der Fall in § 6 Abs. 5 EStG nicht aufgeführt sei und dessen analoge Anwendung mangels planwidriger Regelungslücke mit Rücksicht auf die Entstehungsgeschichte der Norm nicht in Betracht komme. Demgegenüber komme der IV. Senat zu dem Ergebnis, dass eine Übertragung zum Buchwert nach § 6 Abs. 5 Satz 1 EStG möglich sei.
Nach Brandenberg sei die Auffassung des I. Senats steuersystematisch richtig, denn eine Überführung im Sinne der Norm setze eine Überführung eines Wirtschaftsguts von einem Betriebsvermögen in ein anderes Betriebsvermögen durch den Eigentümer voraus. Es finde kein Rechtsträgerwechsel statt. Ein Rechtsträgerwechsel liege im vorgetragenen Fall aber eindeutig v...