I. Lebenseinkommensprinzip vs. Abschnittsprinzip
Nach Prof. Dr. Desens sei das Vorliegen eines Verstoßes der im Steuerrecht existierenden interperiodischen Verlustabzugsbeschränkungen gegen das objektive Nettoprinzip davon abhängig, ob das Lebenseinkommens- oder das Abschnittprinzip der Besteuerung zugrunde gelegt werde. Während eine Besteuerung nach dem Lebenseinkommen eine Verlustberücksichtigung zwingend zur Folge habe, müsste im Rahmen der Periodenbesteuerung die Möglichkeit der Geltendmachung von Verlusten gerechtfertigt werden. Seines Erachtens lasse sich eine Zusammenführung dieser beiden extremen Sichtweisen anhand der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu den sog. Jubiläumsrückstellungen vorzeichnen. Das Gericht habe festgestellt, dass sich aus dem objektiven Nettoprinzip nicht einwandfrei entnehmen lasse, in welcher Periode ein Verlustabzug zugelassen werden müsse.
Hiernach müssten vorübergehende Verlustabzugsbeschränkungen (Mindestbesteuerung, § 10 d Abs. 2 EStG) die Grenze des Willkürverbots beachten, soweit sie zur zeitlichen Streckung von Verlustvorträgen führten. Das vom Gesetzgeber angeführte Ziel, die Steuereinnahmen im Wesentlichen zu verstetigen, rechtfertige als Fiskalzweck den Eingriff. Komme es hingegen zu einem endgültigen Untergang des Verlustvortrags, wie es etwa bei § 8 c KStG der Fall sei, sei ein strenger Rechtfertigungsmaßstab anzulegen. Soweit solche Definitiveffekte durch die Mindestbesteuerung maßgeblich mitverursacht würden, könne die Mindestbesteuerung nicht mehr mit dem Ziel gerechtfertigt werden, die Staatseinnahmen zu verstetigen. Ein verfassungskonformer Zustand könne in solchen Konstellationen erreicht werden, wenn die betragsmäßigen Beschränkungen der Mindestbesteuerung rückwirkend nicht anwendbar wären, was aber aufgrund des eindeutig entgegenstehenden Wortlauts nur durch eine Gesetzesänderung erreicht werden könne. Die Komplexität einer solchen Neuregelung sollte zu einer Abschaffung der Mindestbesteuerung führen.
II. Folgerichtige Entscheidungen des Gesetzgebers
Nach Prof. Dr. Wassermeyer könne es nicht Aufgabe der Rechtsprechung sein, die Anforderungen für das Eingreifen einer Verlustabzugsbeschränkung zu konkretisieren. Er verwies hierbei auf zwei Entscheidungen des Bundesfinanzhofs. Während die erste Entscheidung aus dem Jahre 1986 die Aufgabe der damaligen Mantelkaufrechtsprechung betraf, hatte die zweite Entscheidung aus dem Jahre 1992 die Abgrenzung zwischen Fremdkapital und verdecktem Stammkapital zum Inhalt. Sowohl bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine wirtschaftliche Identität gegeben sei und wann nicht, als auch bei der Entscheidung, ob jedes "normale" Gesellschafterdarlehen als Fremdkapital oder verdecktes Stammkapital qualifiziert werden müsse, sei er zu dem Ergebnis gekommen, dass sich Gerichte mit solchen Abgrenzungsfragen schwer tun. Es sei Aufgabe des Gesetzgebers, hier klare Grenzlinien zu ziehen. Bei solchen Entscheidungen müsse sich der Gesetzgeber von Folgerichtigkeitsgesichtsaspekten leiten lassen. Bisher habe es seitens der Finanzverwaltung im Rahmen der Diskussion allerdings ausschließlich haushaltspolitische Rechtfertigungsgründe gegeben. Die derzeitige Vorlage an das Bundesverfassungsgericht durch das Finanzgericht Hamburg zur Überprüfung des § 8 c KStG zeige exemplarisch, dass die Finanzgerichte die Einhaltung der Gebote der Folgerichtigkeit und der ausreichenden wirtschaftlichen Begründung durch den Gesetzgeber vermehrt anzweifelten.
III. Symmetriethese mit asymmetrischer Tendenz
Prof. Dr. Kessler widmete sich der derzeit aktuellen Frage der Abzugsfähigkeit finaler Verluste von Freistellungs-Betriebsstätten. Nach der sog. Symmetriethese beziehe sich die durch ein DBA gewährte Steuerfreistellung von Betriebsstätteneinkünften nach deutschem Verständnis sowohl auf Gewinne als auch auf Verluste. Demnach sollten weder die ausländischen Gewinne noch die ausländischen Verluste bei der Besteuerung in Deutschland berücksichtigt werden.
Zwar erscheine dieser Ansatz zunächst folgerichtig, da Gewinne und Verluste gleich behandelt würden. Diese Auffassung sei jedoch mit dem Zweck von DBA, Steuerpflichtige grundsätzlich gegenüber dem abkommenslosen Zustand besser zu stellen, nicht zu vereinbaren. Während diese Besserstellung im Falle der Freistellung von Gewinnen dadurch erreicht werde, dass der Gewinn nur durch einen Vertragsstaat besteuert werde, drohe im Rahmen der Verluste ein Zustand der doppelten Nichtberücksichtigung. Unter diesen Aspekten würde eine Nichtberücksichtigung ausländischer Verluste im Falle einer DBA-Freistellung zu einer Schlechterstellung des Steuerpflichtigen führen, da ohne das DBA das Welteinkommensprinzip greifen würde. Die Symmetriethese erscheine vor diesem Hintergrund fragwürdig.