ZErb 12/2018, Zur Versicherung an Eides statt eines Vorsorgebevollmächtigten im Erbscheinsverfahren

Zugleich Anmerkung zu OLG Celle, Beschl. v. 20.6.2018, 6 W 78/18

1

Nach § 352 Abs. 3 FamFG, der weitestgehend § 2356 BGB aF^[1] entspricht, muss der Antragsteller im Erbscheinsverfahren die im Erbscheinsantrag gemachten Angaben nachweisen. Dazu sieht § 352 Abs. 3 S. 1 FamFG in den Fällen des Absatzes 1 S. 1 Nr. 1 und 3 sowie S. 2 die Vorlage öffentlicher Urkunden (v. a. der Sterbeurkunde, Eheurkunde und Geburtsurkunde)^[2] sowie – im Fall gewillkürter Erbfolge – die Vorlage der Verfügung von Todes wegen, auf der sein Erbrecht beruht, vor. Nach § 352 Abs. 3 S. 2 FamFG genügt die Angabe anderer Beweismittel, wenn die Urkunden nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten zu beschaffen sind. So kann etwa bei nicht mehr in Urschrift vorhandenen Verfügungen von Todes wegen eine beglaubigte Abschrift genügen, bei Personenstandsverhältnissen eine Zeugenaussage oder die eidesstattliche Versicherung, i.d.R. aber nur eines Dritten.^[3] Zum Nachweis, dass der Erblasser zur Zeit seines Todes im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft gelebt hat (vgl. §§ 1931 Abs. 3, 1371 BGB) und zum Nachweis der übrigen nach § 352 Abs. 1 und 2 erforderlichen Angaben ist nach § 352 Abs. 3 S. 3 FamFG die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung^[4] vorgesehen. Von dieser kann nach § 352 Abs. 3 S. 4 FamFG nur ausnahmsweise^[5] abgesehen werden. Weil strafbewehrt (§§ 156, 161 StGB),^[6] ist die eidesstattliche Versicherung nach h.L. höchstpersönlicher Natur und kann grds. nicht im fremden Namen abgegeben werden.^[7] Parteien kraft Amtes, wie etwa der Testamentsvollstrecker, der Nachlass- oder Insolvenzverwalter, aber auch der Gläubiger in den Fällen des §§ 792, 896 ZPO müssen sie selbst erklären.^[8] Nichts anderes kann grds. für gesetzliche (z. B. rechtlicher Betreuer), aber auch gewillkürte Vertreter (z. B. General- und Vorsorgebevollmächtigten) des Antragstellers gelten. Aktuell hatte hierzu das OLG Celle^[9] über folgenden nachstehend gekürzt wiedergegebenen Sachverhalt zu befinden.

[1] Durch das Gesetz zum Internationalen Erbrecht und zur Änderung von Vorschriften zum Erbschein v. 29.6.2015, BGBl. I S. 1042, wurden die Vorschriften der §§ 2354 ff BGB aF in das FamFG überführt. Dabei wurde jedoch etwa § 2356 Abs. 3 BGB aF nicht übernommen, da sich der Grundsatz, dass offenkundige Tatsachen keines weiteren Nachweises bedürfen, aus der (entsprechenden) Anwendung des § 291 ZPO ergebe (vgl. BT-Drs. 18/4201, S. 60).

[2] Eine Checkliste hierzu bietet etwa: Kroiß in: Bonefeld/Kroiß/Tanck, Der Erbprozess, 4. Aufl., S. 950.

[3] Näher hierzu: Grziwotz in: MüKo BGB, Bd. 10, 7. Aufl., 2017, § 2353 BGB, Anhang, Rn 41 unter Hinweis auf die Rspr der OLG Naumburg, FamRZ 2014, 2029; Schleswig, FamRZ 2010, 930 und Düsseldorf, MDR 1961, 242.

[4] Im Sinne der negativen Formel, also dass dem Antragsteller "... nichts bekannt ist, was der Richtigkeit seiner vorstehend gemachten Angaben entgegensteht."

[5] Daher war der früher in Teilen des badischen Amtsnotariats in Baden-Württemberg praktizierte standardmäßige Verzicht auf die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung rechtswidrig. Vgl. zum Regel-Ausnahme-Verhältnis z. B. Schlögel in: BeckOK FamFG, § 352 FamFG, Rn 30, Edition: 28, Stand: 1.10.2018.

[6] Hierbei handelt es sich – wie beim Meineid (§ 154 StGB) – um "eigenhändige Delikte" im strafrechtlichen Sinne. Als Täter kommt also nur in Betracht, wer die Versicherung in eigener Person abgibt. Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft scheiden aus. Es kommt nur eine Teilnehmerstrafbarkeit – Sonderfall § 160 StGB – in Betracht (vgl. Fischer, StGB, 56. Aufl., § 156 StGB, Rn 17).

[7] Grziwotz in: MüKo BGB, Bd. 10, 7. Aufl., 2017, § 2353 BGB, Anhang, Rn 44; Fröhler in: Prütting/Helms, FamFG, 4. Aufl., § 352 FamFG, Rn 19 mwN.

[8] Kroiß in: Bonefeld/Kroiß/Tanck, Der Erbprozess, 4. Aufl., S. 949; Schlögel in: BeckOK FamFG, § 352 FamFG, Rn 28, Edition: 28, Stand: 1.10.2018.

[9] ZErb 2018, S. 200 = NJW-RR 2018, 1031 = NotBZ 2018, 384 = BeckRS 2018, 13277.

A. Entscheidung des OLG Celle, Beschl. v. 20.6.2018, 6 W 78/18

I. Sachverhalt

Die 95-jährige und an Demenz erkrankte Bet. zu 1 hatte, vertreten durch den mit notarieller General- und Vorsorgevollmacht versehenen Bevollmächtigten W. P. vor dem Amtsgericht – Nachlassgericht – O (als Rechtshilfegericht)^[10] einen Antrag auf Erteilung eines Erbscheins aufgrund gesetzlicher Erbfolge gestellt, der sie als Alleinerbin des Erblassers, ihres Ehemannes, ausweisen sollte. Der Bevollmächtigte hatte hierbei vor dem Nachlassgericht an Eides statt versichert, dass ihm nichts bekannt sei, was der Richtigkeit seiner zur Begründung des Erbscheinsantrags gemachten Angaben entgegenstünde.

Das für die Entscheidung über den Erbscheinsantrag zuständige Amtsgericht H lehnte den Antrag auf Erteilung des Erbscheins mit dem angefochtenen Beschluss mit der Begründung ab, der Bevollmächtigte sei zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung als gewillkürter Vertreter nicht berechtigt. Er sei nicht ausdrücklich dazu bevollmächtigt worden, sondern im Wege der Vorsorgevollmacht nur zur Vertretung in nicht-vermögensrechtlic...