ZErb 12/2020, Ausgewählte Probleme des Nießbrauchs im Er ... / VI. Sukzessiver Zuwendungsnießbrauch für den Ehepartner – Zurückweisung

Bei einem aufschiebend bedingt auf sein Überleben für den Ehepartner des Übertragenden eingeräumten Sukzessivnießbrauch handelt es sich um einen Zuwendungsnießbrauch (EStG-Folge: AfA-Verlust!)^[59].

Viele Mandanten, die sich bei einer Schenkung den Nießbrauch vorbehalten, der nach ihrem Tod dem Ehepartner "zustehen soll", übersehen, dass es beim Ehepartner zu einer Besteuerung bei ihrem Tod kommt, nach den Umständen dieses Zeitpunkts. Der Ehepartner hat allerdings die Möglichkeit, wenn er am Schenkungsvertrag nicht beteiligt war, das ihm ohne Beteiligung am Vertragsschluss (nicht als Beteiligter einer notariellen Urkunde!) angefallene Nießbrauchsrecht nach § 333 BGB zurückzuweisen, etwa gegen eine Abfindung in Höhe eines Teilbetrags seines erwarteten Anspruchs zur exakten Bemessung seines Versorgungsbedarfs^[60]. Diese Zurückweisung ist, solange sie nicht zu Gunsten bestimmter Personen ausgesprochen wird^[61], steuerlich unbeachtlich^[62].

Sie setzt aber voraus, dass der Erwerb noch nicht – auch nicht konkludent – angenommen wurde^[63]. Bei Schenkungen von Grundbesitz ergeben sich oft daraus Schwierigkeiten, dass bei dinglicher Sicherung des aufschiebend bedingten Sukzessivnießbrauchs der Begünstigte als dritter Beteiligter (neben Schenker und Beschenktem) in das Rubrum der Notarurkunde aufzunehmen ist. Ob dann noch argumentiert werden kann, er sei nicht beteiligt gewesen, ist schwer zu beurteilen. Formell war er am Vertrag beteiligt, allerdings ist er materiell bezüglich der Vereinbarung des Nießbrauchsrechts zwischen Schenker und Beschenktem weiterhin Dritter. Bei anderen Schenkungsverträgen, z.B. über Gesellschaftsbeteiligungen, die teilweise privatschriftlich abgeschlossen werden können, sollte der Begünstigte nicht als Beteiligter aufgenommen werden. Dann ist zweifelsfrei die "Standardsituation" des § 333 BGB gegeben, dass einem Dritten nicht ein Rechtserwerb aufgezwungen werden können soll. Die Abfindung des Zurückweisenden war früher steuerfrei^[64], die entsprechende Lücke ist aber zum 1.1.2009 bei der Änderung des ErbStG geschlossen worden (§ 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG^[65]).

Hingewiesen werden soll nur darauf, dass parallel mit der Besteuerung des aufschiebend bedingten Nießbrauchsrechts des Erwerbs bei Eintritt der aufschiebenden Bedingung eine Korrektur der Besteuerung des Nießbrauchsbelasteten stattzufinden hat, für die es jedoch innerhalb eines Jahres nach Eintritt des Ereignisses gestellten Antrags bedarf (§ 5 Abs. 2 BewG). Dabei kommt es dann – wegen des nunmehr berücksichtigungsfähigen aufschiebend bedingten Nießbrauchs zu Gunsten des überlebenden Ehepartners – zu einer Verringerung der Steuer.

[59] Evtl. Billigkeitsregelung, vgl. Schmidt/Kulosa, § 7 Rz. 40. Vgl. auch Brüggemann, ErbBstg. 2014, 303.

[60] Jülicher, ZEV 2000, 183, 185 f.

[61] Vgl. dazu Meincke/Hannes/Holtz, § 3 Anm 106.

[62] Vgl. Troll/Gebel/Jülicher/Gottschalk/Gottschalk, § 3 Tz. 282.

[63] Vgl. Gottwald, MünchKomm., 8. Aufl. 2019, Bd. 3, § 333 Rn 4 f.: z.B. Verbuchung von Teilleistungen noch nicht ausreichend für eine Annahmefiktion.

[64] Vgl. Troll/Gebel/Jülicher/Gottschalk/Gottschalk, § 3 Tz 330.

[65] Vgl. Troll/Gebel/Jülicher/Gottschalk/Gottschalk, § 3 Tz 284, 329.