Wenn die Partner nicht verheiratet sind, hat dies zur Folge, dass jeder Elternteil nur von seinen leiblichen Kindern beerbt wird und nicht nur das Stiefkind, sondern auch der Partner von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen ist.
Hier wird oftmals das Problem der Versorgung des überlebenden Partners nicht ausreichend bedacht. Das Ziel, den Partner ausreichend versorgt zu wissen und gleichzeitig die Stiefkinder vom eigenen Nachlass auszuschließen, kann auch in diesem Fall interessengerecht über die Konstellation der Vor- und Nacherbfolge erreicht werden. Zu berücksichtigen sind hier jedoch die erbschaftsteuerlichen Regelungen, wonach unverheirateten Paaren nur ein Freibetrag von 20.000 EUR in der ungünstigen Steuerklasse III zusteht. Dies kann insbesondere bei größeren Nachlässen zu ungewünschten Folgen führen. Daher empfiehlt sich hier die Nießbrauchslösung, denn § 16 BewG begrenzt den jährlichen Nutzungswert der Höhe nach auf den durch 18,6 teilbaren Steuerwert.
a) Ausschluss des anderen leiblichen Elternteils
Wenn das das Kind aus der früheren Ehe beim Erbfall noch minderjährig, so stellt sich das Problem, dass im Regelfall mit dem Tod des einen Elternteils die elterliche Sorge auf den überlebenden Elternteil übergeht (§ 1680 Abs. 1 BGB), wenn nach der Scheidung der früheren Ehe das Sorgerecht beiden Eltern weiterhin gemeinsam zustand. Aber auch in den Fällen, in denen der verstorbene Elternteil allein sorgeberechtigt war, muss das Familiengericht prüfen, ob die elterliche Sorge dem überlebenden Elternteil zu übertragen ist (§ 1680 Abs. 2 BGB).
In einem Testament kann daher zwar gem. § 1777 BGB der sorgeberechtigte Erblasser seinen neuen Ehegatten zum Vormund für das Kind berufen. Diese Vormundberufung wird aber ins Leere gehen, wenn, wie im Regelfall, die elterliche Sorge auf den anderen Elternteil übergeht.
Um die Verfügungsmöglichkeit über das ererbte Vermögen einer anderen Person als dem anderen Elternteil zu verschaffen, bietet sich daher eine Verwaltungsanordnung nach § 1638 Abs. 1 BGB an. Danach kann der Erblasser durch eine letztwillige Verfügung bestimmen, dass der überlebende Elternteil das zugewandte Vermögen nicht verwalten darf. Infolgedessen ist eine Ergänzungspflegschaft gem. § 1909 Abs. 2 BGB vom Familiengericht anzuordnen. Wer Pfleger werden soll, kann der Zuwendende bestimmen, § 1917 BGB.
Sinnvoll könnte hier die Anordnung einer Dauertestamentsvollstreckung sein, durch die dem Sorgeberechtigten die Verfügungsbefugnis entzogen wird (§ 2211 BGB). Der leibliche Elternteil nimmt in diesem Fall jedoch noch die Erbenrechte gegenüber dem Testamentsvollstrecker wahr. Daher empfiehlt sich eine Kombination beider Instrumente, um dem leiblichen Elternteil so weit wie möglich von einer Einflussnahme auf den ererbten Nachlass fernzuhalten. Trotz des Ausschlusses von der Vermögensverwaltung verbleibt jedoch dem Elternteil nach ganz h.M. das Recht, die Erbschaft im Namen des Minderjährigen auszuschlagen. Er benötigt hierzu allerdings die Genehmigung des Familiengerichts gem. § 1643 Abs. 2 BGB, die er bei einem werthaltigen Nachlass nicht bekommen wird.[10]
b) Vor- und Nacherbfolge
Oft wird der Wunsch geäußert, den anderen Elternteil gänzlich vom eigenen Vermögen auszuschließen, insbesondere auch für den unwahrscheinlichen Fall, dass das Kind vorversterben und aufgrund gesetzlicher Erbfolge von diesem anderen leiblichen Elternteil beerbt werden würde.
Auch hier könnte eine Regelung im Wege der Vor- und Nacherbfolge getroffen werden. So hat der Erblasser die Möglichkeit, eine Regelung auch über den Tod des Kindes hinaus zu treffen. Dem Kind sollte aber die Möglichkeit eingeräumt werden, aus dem Kreis der gesetzlichen Erben die Person des Nacherben auszuwählen, wobei der andere leibliche Elternteil explizit aus dem Kreis der möglichen Nacherben auszuschließen wäre.
Nachteil dieser Regelung ist jedoch, dass das Kind durch Stellung als Vorerbe in seiner Verfügungsgewalt über den Nachlass beschränkt ist.
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