Das Ehegattentestament stellt in Deutschland eine gängige Form der Nachlassplanung dar. Die Ehegatten setzen sich danach gegenseitig als Erben ein und können zusätzlich bestimmen, wer Erbe des zuletzt Verstorbenen werden soll. Die insofern getroffenen testamentarischen Verfügungen (wechselbezügliche Verfügungen, § 2270 BGB) können nach dem Willen der Testierenden für beide bindend sein. Nach dem Tod des einen Ehegatten ist der der andere in seiner Testierfreiheit insofern beschränkt, als dass der Hinterbliebene das Testament in Hinblick auf die bindenden Verfügungen nicht mehr einseitig ändern kann.
Im Common Law genießt die Testierfreiheit der Ehegatten einen höheren Stellenwert. Das Konzept des gemeinsamen Testaments existiert zwar, entfaltet jedoch keine vergleichbare Bindungswirkung wie in Deutschland, sodass jeder Ehegatte es nachträglich ändern kann.
Eine Bindungswirkung kann jedoch durch ein Mutual Will Agreement erzeugt werden, indem sich die Ehegatten durch eine Vereinbarung gegenseitig verpflichten, (i) über ihr Vermögen in übereinstimmender Weise zu verfügen, und (ii) die in dieser Weise getroffenen testamentarischen Verfügungen auch nach dem Ableben des einen Ehegatten nicht zu widerrufen.
Hierfür müssen die Verfügungen der Ehegatten in ihrem Wortlaut nicht identisch formuliert sein, vielmehr ist es ausreichend, wenn diese sinngemäß spiegelbildliche Bestimmungen enthalten. Weiterhin ist es nicht zwingend, dass die Ehegatten sich gegenseitig begünstigen. Mit der Vereinbarung einer künftigen Unwiderruflichkeit soll zwischen den Ehegatten hinsichtlich ihrer gemeinsam getroffenen Verfügungen eine Bindungswirkung erzielt werden. Diese Einschränkung der Testierfreiheit steht jedoch in Widerspruch zu der ständigen Rechtsprechung, wonach Testamente nicht in unwiderruflicher Weise errichtet werden können. Nach dem Billigkeitsrecht (Law of Equity) ist es jedoch grundsätzlich dennoch möglich, ein gegenseitiges, bindend vereinbartes Testament im Rahmen eines Trusts durchzusetzen. Widerruft oder ändert der überlebende Ehegatte vereinbarungswidrig sein Testament, nehmen die persönlichen Vertreter (personal representatives) sein Vermögen treuhänderisch in Besitz, um das Vereinbarte auch durchzusetzen, da mit dem Tod des zuerst Versterbenden eine Art Bindungswirkung zwischen den Ehegatten hinsichtlich ihrer letztwilligen Verfügungen eingetreten’ist.
In der Praxis ist es schwierig, nachzuweisen, ob die Verfügungen unter einem Mutual Will Agreement unwiderruflich getroffen wurden. Laut einer Entscheidung des High Court Kuala Lumpur kann die Unwiderruflichkeitsvereinbarung schriftlich oder mündlich getroffen werden und muss nicht im Testament enthalten sein, sondern kann durch andere Beweismittel nachgewiesen werden. Entscheidend ist, ob dargelegt werden kann, dass die Testamente unter der Vereinbarung errichtet worden sind, niemals widerrufen oder abgeändert zu werden – eine gemeinsame Absicht, Erwartung oder ein gemeinsamer Wunsch für die Zukunft reichen demgegenüber nicht aus.
Die zeitgleiche Errichtung der Testamente sowie Wortlaut und Inhalt der getroffenen Verfügungen können als Indizien herangezogen werden.
Entschließen sich Ehegatten, gemeinschaftliche und bindende testamentarische Verfügungen vorzunehmen, sollten sie diese Vereinbarung in der Testamentsurkunde selbst verschriftlichen und den Willen der gemeinschaftlichen testamentarischen Verfügung und deren Unwiderruflichkeit ausdrücklich gegenüber den beiden Testamentszeugen erklären, um spätere Unklarheiten und Auslegungsschwierigkeiten zu vermeiden.