ZErb 2/2012, Wirksamkeit von Schenkungen nach dem Erbfall / 2. Heilung durch Vollzug bei einem nicht notariell beurkundeten Schenkungsversprechen

Aufgrund der in der Praxis oftmals nicht vorgenommenen notariellen Beurkundung des Schenkungsversprechens sind solche Schenkungsverträge gem. § 125 BGB zunächst formunwirksam. Sie werden aber durch Vollzug geheilt (§ 518 Abs. 2 BGB):

▪	Bei Gegenständen besteht der Vollzug in der Übergabe des Gegenstands (§§ 929 ff BGB).[11] Alternativ ist auch ein heilender Vollzug anzunehmen, wenn beide Beteiligte etwa ein Leihverhältnis dahingehend vereinbaren, dass der Schenker den Gegenstand weiterhin nutzen kann, aber dieser dem Beschenkten schon gehört (Besitzkonstitut gem. § 930 BGB).[12]
▪	Forderungen können formlos abgetreten werden, wie etwa durch eine mündliche oder schriftliche Erklärung bzw. durch Übergabe eines Sparbuchs (§ 398 BGB).[13]
▪	Der schenkweise Erlass einer Forderung wird durch einen formlos wirksamen Erlassvertrag gem. § 397 BGB vollzogen.[14]
▪	Der Vollzug einer zu übertragenden Immobilie wird mit der bindend gewordenen Auflassung gem. § 873 BGB bewirkt.[15] Der nicht notariell beurkundete und damit unwirksame Schenkungsvertrag wird erst mit der Eintragung im Grundbuch wirksam.[16]

Eine zu Lebzeiten des Schenkers formunwirksame Schenkung kann auch noch durch Vollzug nach dem Tod des Schenkers gem. § 518 Abs. 2 BGB geheilt werden.^[17] Die Übergabe ist auch seitens des Schenkers durch einen Bevollmächtigten oder Boten möglich. Der zu Beschenkende kann den Vollzug selbst herbeiführen, wenn er entsprechend unter Befreiung von § 181 BGB vom Schenker bevollmächtigt wurde.^[18]

In diesen Fällen kann es zum Wettlauf zwischen dem Erben und Bevollmächtigten/Boten kommen: Wenn der Erbe das Angebot des Schenkers, den Auftrag zu seiner Überbringung oder die postmortale Vollmacht widerrufen hat, bleibt die Schenkung dauerhaft formunwirksam und damit unwirksam.^[19] Der Widerruf ist so lange möglich, wie das Angebot noch nicht angenommen (§ 130 Abs. 1 Satz 2 BGB) bzw. bei einem nicht notariellen Angebot die Schenkung noch nicht vollzogen wurde.^[20] Der Erbe profitiert, da so das Geschenk dem Nachlass erhalten bleibt.

Praxistipp: Für den anwaltlichen Berater eines Erben bedeutet dies, dass er seinen Mandanten direkt in der ersten Beratung nach solchen noch nicht vollzogenen und formunwirksamen Schenkungen zu fragen hat. Liegen solche vor, sollte dem Mandanten vorgeschlagen werden, diese zu widerrufen. Der Widerruf sollte zeitgleich gegenüber dem Beschenkten und dem Bevollmächtigten erfolgen. Oftmals können sich die Erben dann noch nicht durch einen Erbschein oder durch eine eröffnete notarielle letztwillige Verfügung legitimieren. Trotzdem ist der Widerruf zu erklären. Es stellt sich dann später heraus, ob der Widerruf tatsächlich wirksam ist.

Praxisrelevant sind Fälle im Zusammenhang mit Giro- oder Sparkonten; hierzu einige Einzelfälle:

▪	Der Vollzug wurde angenommen bei einer Schenkung durch mündliche Erklärung des Schenkungswillens und gleichzeitiger Übergabe des Sparbuchs.[21] Die Übergabe des Sparbuchs ist indes nicht erforderlich, aber ein starkes Indiz für die Abtretung.[22] Mit der Abtretung geht das Eigentum an dem Sparbuch an den Beschenkten über (§§ 402, 952 BGB).
▪	Die Einräumung der Mitverfügungsbefugnis beim Oder-Konto kann Vollzug darstellen, wenn die Beteiligten den Willen hatten, dass die Forderung im Zeitpunkt des Todes auf den Überlebenden als Alleinberechtigten übergehen soll.[23] Es kann auch dann sogleich eine Schenkung des hälftigen Guthabens gem. § 430 BGB angenommen werden.[24]
▪	Es liegt kein Vollzug vor, wenn etwa die Großeltern auf den Namen eines Enkels ein Sparkonto eröffnen und darauf einzahlen.[25]
▪	Es tritt Vollzug bei einer Gutschrift eines von dem Schenker eingezahlten bzw. überwiesenen Betrags auf dem Konto des Beschenkten ein.[26]
▪	Nach Übergabe eines Schecks wird die Schenkung durch Einlösung des Schecks vollzogen,[27] auch nach dem Tod des Schenkers.[28]

[11] Palandt/Weidenkaff (Fn 10), § 518 Rn 13.

[12] Übergabesurrogat, vgl. MüKoBGB/Koch, 5. Aufl. 2007, § 518 Rn 23.

[13] MAH-Erbrecht/Stenger, 3. Aufl. 2010, § 32 Rn 22; MüKoBGB/Musielak, 5. Aufl. 2010, § 2301 BGB Rn 27; vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 22.9.2003, Az: 12 U 823/02, NJOZ 2004, 378, 380.

[14] OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.12.1987, Az: 18 U 8/87, NJW-RR 1989, 367, 368; MüKoBGB/Musielak (Fn 13), § 2301 BGB Rn 30.

[15] BGH, Urteil vom 21.6.1972, Az: IV ZR 69/71, NJW 1973, 40; aA. MüKoBGB/Koch (Fn 12) § 518 Rn 24.

[16] Str., MüKoBGB/Koch (Fn 12), § 518 Rn 24.

[17] BGH, Urteil vom 12.11.1986, Az: IVa ZR 77/85, DNotZ 1987, 322; Hessisches FG, Urteil vom 9.12.2008, Az: 1 K 1709/06, FD-ErbR 2009, 278790; Staudinger/Kanzleiter, Neubearb. 2006, § 2301 Rn 38 ff.

[18] BGH, Urteil vom 05.03.1986, Az: IVa ZR 141/84, NJW 1986, 2107; MüKoBGB/Koch (Fn 12), § 518 Rn 17.

[19] MüKoBGB/Koch (Fn 12), § 518 Rn 18; Eulberg/Ott-Eulberg/Halaczinsky (Fn 8), § 1 Rn 108; zur Auslegung einer Erklärung des Erben an die Versicherung: BGH, Urteil vom 21.5.2008, Az. IV ZR 238/06, NJW 2008, 2702.

[20] Dies kann der Erbe durch eine unwiderrufliche Schenkung oder du...