ZErb 2/2012, Wirksamkeit von Schenkungen nach dem Erbfall / I. Schenkungsvertrag

1. Grundsätzliches

Die Schenkung^[2] gem. den §§ 516 ff BGB als ein auf eine unentgeltliche Leistung gerichteter Vertrag^[3], oder zwei übereinstimmende Willenserklärungen erfordert,^[4] erfolgt in den folgenden drei Schritten:

(1) Der Schenker bietet die Schenkung dem zu Beschenkenden an (Schenkungsversprechen bzw. Schenkungsangebot), was der notariellen Beurkundung bedarf (§ 518 Abs. 1 BGB). Der Zweck der Regelung besteht u. a. in einer sicheren Beweislage^[5] und schützt den Schenker vor einer vorschnellen Schenkung (Übereilungsschutz).^[6]

(2) Der zu Beschenkende hat das Angebot (konkludent) anzunehmen, und zwar entweder mündlich, schriftlich oder notariell beurkundet. Die Annahme ist entbehrlich, wenn eine solche Erklärung "nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist" (§ 151 Satz 1 BGB).^[7] Die Annahme ist auch nach dem Tod des Schenkers möglich: So bleibt ein Antrag auch dann gem. § 130 Abs. 2 BGB wirksam, wenn der Antragende zwischen Abgabe und Zugang verstirbt. Der Vertrag kann gem. § 153 BGB trotz des Todes des Antragenden zustande kommen.^[8]

(3) Für den noch erforderlichen Vollzug muss der Schenker dem Beschenkten den Schenkungsgegenstand übergeben. Dazu muss der Schenker die versprochene Leistung freiwillig an den Beschenkten bewirken.^[9] Der Leistungserfolg muss noch nicht eingetreten sein; es reicht aus, wenn der Schenker alles für den Eintritt des Vollzugs Erforderliche veranlasst hat.^[10]

[2] Zum Schenkungsbegriff: Krauß, Überlassungsverträge in der Praxis, 2. Aufl. 2009, Rn 23 ff.

[3] BeckOK BGB/Gehrlein, Stand: 1.3.2011 Edition: 20, § 518 Rn 1.

[4] OLG Jena, Urteil vom 21.10.2003, Az: 8 U 410/03, BeckRS 2003, 30331224.

[5] BGH, Urteil vom 14.11.2006, Az: X ZR 34/05, BeckRS 2007, 01090.

[6] BeckOK BGB/Gehrlein (Fn 3), § 518 Rn 1.

[7] Vgl. BGH, Urteil vom 14.7.1976, Az: IV ZR 123/75, BeckRS 2010, 18794.

[8] BGH, Urteil vom 14.7.1976, Az: IV ZR 123/75, BeckRS 2010, 18794; Eulberg/Ott-Eulberg/Halaczinsky, Die Lebensversicherung im Erb- und Erbschaftsteuerrecht, 2. Aufl. 2011, § 1 Rn 107.

[9] LG Köln, Urteil vom 21.12.2006, Az: 27 O 376/06, BeckRS 2008, 25594; BeckOK BGB/Gehrlein (Fn 3), § 518 Rn 5.

[10] BGH, Urteil vom 4.7.1960, Az: VII ZR 107/59, WM 1960, 1032, 1034; Urteil vom 6.3.1970, Az: V ZR 57/67, NJW 1970, 941, 942; Palandt/Weidenkaff, 71. Aufl. 2012, § 518 Rn 9; aA. OLG Frankfurt, Urteil vom 19.2.1991, Az: 8 U 116/89, NJW-RR 1991, 1157; BeckOK BGB/Gehrling (Fn 3) § 518 Rn 6.

2. Heilung durch Vollzug bei einem nicht notariell beurkundeten Schenkungsversprechen

Aufgrund der in der Praxis oftmals nicht vorgenommenen notariellen Beurkundung des Schenkungsversprechens sind solche Schenkungsverträge gem. § 125 BGB zunächst formunwirksam. Sie werden aber durch Vollzug geheilt (§ 518 Abs. 2 BGB):

▪	Bei Gegenständen besteht der Vollzug in der Übergabe des Gegenstands (§§ 929 ff BGB).[11] Alternativ ist auch ein heilender Vollzug anzunehmen, wenn beide Beteiligte etwa ein Leihverhältnis dahingehend vereinbaren, dass der Schenker den Gegenstand weiterhin nutzen kann, aber dieser dem Beschenkten schon gehört (Besitzkonstitut gem. § 930 BGB).[12]
▪	Forderungen können formlos abgetreten werden, wie etwa durch eine mündliche oder schriftliche Erklärung bzw. durch Übergabe eines Sparbuchs (§ 398 BGB).[13]
▪	Der schenkweise Erlass einer Forderung wird durch einen formlos wirksamen Erlassvertrag gem. § 397 BGB vollzogen.[14]
▪	Der Vollzug einer zu übertragenden Immobilie wird mit der bindend gewordenen Auflassung gem. § 873 BGB bewirkt.[15] Der nicht notariell beurkundete und damit unwirksame Schenkungsvertrag wird erst mit der Eintragung im Grundbuch wirksam.[16]

Eine zu Lebzeiten des Schenkers formunwirksame Schenkung kann auch noch durch Vollzug nach dem Tod des Schenkers gem. § 518 Abs. 2 BGB geheilt werden.^[17] Die Übergabe ist auch seitens des Schenkers durch einen Bevollmächtigten oder Boten möglich. Der zu Beschenkende kann den Vollzug selbst herbeiführen, wenn er entsprechend unter Befreiung von § 181 BGB vom Schenker bevollmächtigt wurde.^[18]

In diesen Fällen kann es zum Wettlauf zwischen dem Erben und Bevollmächtigten/Boten kommen: Wenn der Erbe das Angebot des Schenkers, den Auftrag zu seiner Überbringung oder die postmortale Vollmacht widerrufen hat, bleibt die Schenkung dauerhaft formunwirksam und damit unwirksam.^[19] Der Widerruf ist so lange möglich, wie das Angebot noch nicht angenommen (§ 130 Abs. 1 Satz 2 BGB) bzw. bei einem nicht notariellen Angebot die Schenkung noch nicht vollzogen wurde.^[20] Der Erbe profitiert, da so das Geschenk dem Nachlass erhalten bleibt.

Praxistipp: Für den anwaltlichen Berater eines Erben bedeutet dies, dass er seinen Mandanten direkt in der ersten Beratung nach solchen noch nicht vollzogenen und formunwirksamen Schenkungen zu fragen hat. Liegen solche vor, sollte dem Mandanten vorgeschlagen werden, diese zu widerrufen. Der Widerruf sollte zeitgleich gegenüber dem Beschenkten und dem Bevollmächtigten erfolgen. Oftmals können sich die Erben dann noch nicht durch einen Erbschein oder durch eine eröffnete notarielle letztwillige Verfügung legitimieren. Trotzdem ist der Widerruf zu ...