ZErb 2/2013, Zur Auslegung eines gemeinschaftlichen Test ... / Aus den Gründen

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Das Nachlassgericht hat zu Unrecht den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1 zurückgewiesen. Der Erblasser wird aufgrund Gesetzes beerbt, wovon auch das Nachlassgericht ausgeht. Von der gesetzlichen Erbfolge ist der Beteiligte zu 1 nicht ausgeschlossen. Der von ihm beantragte Erbschein entspricht deshalb der Erbrechtslage (§ 1924 Abs. 1 und 4, § 1931 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 iVm § 1371 Abs. 1 BGB).

1. Der Senat ist mit dem Nachlassgericht der Auffassung, dass das Schriftstück vom 4.9.1973 eine letztwillige Verfügung darstellt. Die Verfügung von Todes wegen ist ein Rechtsgeschäft, in dem der Erblasser über das Schicksal seines Vermögens nach seinem Tode Anordnungen trifft. Um als wirksame letztwillige Verfügung gelten zu können, muss die Erklärung auf einem ernstlichen Testierwillen beruhen. Der Erblasser muss sich bewusst gewesen sein, das Schriftstück könne als sein Testament angesehen werden. Die Bezeichnung als Testament ist nicht erforderlich (vgl. BayObLGZ 1982, 59/64 mwN). Die Urkunde vom 4.9.1973 ist zwar mit "Vollmacht" überschrieben, regelt aber ausdrücklich den Fall eines Unfalls "mit Todesfolge" und räumt der Tochter die Befugnis ein, frei zu "verfügen". Das spricht dafür, dass die Ehegatten mit der insgesamt unbeholfen und fehlerhaft abgefassten Urkunde ihrer gemeinsamen Tochter die einem Erben zukommende Stellung einräumen wollten.

2. Mit der Verfügung vom 4.9.1973 haben die Ehegatten jedoch nur den Fall geregelt, dass beide Ehegatten verstorben sind; erst dann soll die Tochter über das gemeinsame Vermögen verfügen. Der gesamte Inhalt der Urkunde bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass bereits nach dem Tod eines der beiden Ehegatten die gemeinsame Tochter Alleinerbin sein sollte. Vielmehr ergibt sich aus den Formulierungen "meiner Frau Käthe und mir mit Todesfolge" und "unseren Hausrat", dass die Testierenden erst nach dem Ableben beider die gemeinsame Tochter als Rechtsnachfolgerin in das gemeinsame Vermögen einsetzen wollten. Es bedarf deshalb hier keiner Entscheidung, ob nach dem Willen der Ehegatten nur der Fall erfasst sein sollte, dass beide Ehegatten (nahezu) gleichzeitig oder kurz hintereinander versterben (dafür spricht "bei einem Unfall"), oder allgemein die Situation nach dem Ableben beider geregelt werden sollte. Eine Regelung für die Erbfolge beim Tod des zuerst versterbenden Ehegatten enthält die letztwillige Verfügung jedenfalls nicht; er wird folglich nach der gesetzlichen Erbfolge beerbt.

3. Der Beteiligte zu 1 ist von der gesetzlichen Erbfolge nach dem Erblasser nicht ausgeschlossen. Das lässt sich entgegen der Auffassung des Amtsgerichts der letztwilligen Verfügung vom 4.9.1973 auch im Wege ergänzender Auslegung nicht entnehmen.

a) Die ergänzende Auslegung dient dazu, planwidrige Lücken im Testament durch Anpassung der letztwilligen Verfügung zu schließen, nicht aber dazu, eine unterlassene letztwillige Verfügung zu ersetzen (OLG München FamRZ 2010, 1941/1943; Palandt/Weidlich, BGB 72. Aufl. 2013, § 2084, Rn 8; Staudinger/Otte, BGB – 2003 – Vorbem. zu §§ 2064 ff, Rn 43). Im Wege der ergänzenden Auslegung können insbesondere Lücken geschlossen werden, die nachträglich durch Veränderungen zwischen Testamentserrichtung und Erbfall eingetreten sind. Auch Änderungen der Rechtslage können eine ergänzende Testamentsauslegung erforderlich machen (Staudinger/ Otte aaO Rn 98).

b) Hier hat die Änderung der Rechtslage hinsichtlich der Berücksichtigung nichtehelicher Kinder bei der Erbfolge jedoch nicht zu einer vom Erblasser nicht vorhergesehenen Lücke im Testament geführt. Die Ehegatten hatten die Erbfolge nach dem zuerst versterbenden Ehegatten in ihrer Verfügung vom 4.9.1973 von vornherein überhaupt nicht geregelt. Sie haben von einer Gestaltung der Erbfolge nach dem zuerst Versterbenden durch letztwillige Verfügung abgesehen mit der Folge, dass sich die Erbfolge nach dem Erstversterbenden nach den gesetzlichen Vorschriften richtet. Die vollständig fehlende testamentarische Regelung des ersten Sterbefalls kann nicht durch eine "ergänzende Auslegung" erst geschaffen werden. Das gilt nicht nur für eine positive Ergänzung dahingehend, wer Erbe sein soll, sondern auch für eine "negative" Ergänzung dahingehend, wer von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen sein soll.

c) Ohne Erfolg verweist die Beteiligte zu 2 darauf, dass der Wille des Erblassers dahin ging, seinen 1946 nichtehelich geborenen Sohn bei der Erbfolge nicht zu berücksichtigen. Dieser Wille hat im Testament vom 4.9.1973 auch nicht andeutungsweise einen Niederschlag gefunden. Er ist deshalb mangels einer formgerechten Erklärung unbeachtlich. Aufgrund der für letztwillige Verfügungen geltenden Formvorschriften kann ein tatsächlich vorhandener, aber nicht formgerecht niedergelegter Wille nicht berücksichtigt werden (vgl. BGHZ 80, 242/246).

Der Ausschluss eines Verwandten von der gesetzlichen Erbfolge (§ 1938 BGB) muss zwar nicht ausdrücklich erfolgen, sofern der Ausschließungswille unzweideutig in ...