Zerb 2/2016, Das streitige Erbscheinsverfahren aus anwal ... / III. Überzeugungsbildung des Gerichts

Welcher Mittel sich das Gericht bei der Bildung dieser Überzeugung, dass die zur Begründung des Antrags erforderlichen Tatsachen für festgestellt zu erachten sind (§ 352 e FamFG), bedienen darf oder muss, regelt das FamFG:^[13]

Das Gericht bildet nach § 37 Abs. 1 FamFG unter Berücksichtigung und Erwägung aller Umstände des Einzelfalles seine freie Überzeugung über die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen. Eine Bindung an Beweisregeln oder bestimmte Beweismittel besteht nicht.^[14] Da es sich um ein FG-Verfahren handelt, besteht auch keine subjektive (formelle) Beweislast (sog. Beweisführungslast)^[15], wenn aber die Ermittlungen zu keinem Erfolg führen, trifft die Beteiligten die objektive (materielle) Beweislast (Feststellungslast) gemäß § 352 e FamFG.^[16] Dabei trägt nach allgemeiner Regel die materielle Beweislast für die das Erbrecht begründenden Tatsachen derjenige, der sein Erbrecht behauptet; für die das Erbrecht hindernden oder vernichtenden Tatsachen hingegen ist der andere Teil beweisbelastet.^[17] Dabei sind die gesetzlichen Vermutungsregeln sowie die Tatsache zu beachten, dass die Beweiserhebung nach § 352 Abs. 3 FamFG formalisiert ist, wonach öffentliche Urkunden vorzulegen sind, denen besondere Beweiskraft zukommt:^[18]

Aufgrund der sich aus den §§ 352 ff FamFG iVm § 27 FamFG ergebenden Pflicht des Antragstellers zur Ermittlungshilfe, muss er selbst alles in seiner Kraft Stehende tun, um sein behauptetes Erbrecht nachzuweisen. Hierzu muss er insbesondere die Angaben der §§ 352 Abs. 1 und 2, 352 a FamFG darlegen und gemäß § 352 Abs. 3 FamFG nachweisen.^[19] Dabei hat der Antragsteller

▪	dem Nachlassgericht die in den §§ 352 Abs. 1 und 2, 352 a FamFG genau umrissenen Angaben zu machen;[20]
▪	die Richtigkeit der gemäß § 352 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2, S. 2 FamFG gemachten Angaben, soweit sie nicht offenkundig sind, gemäß § 352 Abs. 3 S. 1 FamFG durch öffentliche Urkunden nachzuweisen und im Falle des § 352 Abs. 3 S. 1 FamFG (Erbfolge aufgrund Verfügung von Todes wegen) die Urkunde vorzulegen, auf der sein Erbrecht beruht; ist die Beschaffung nicht möglich[21] oder unverhältnismäßig schwierig, so genügt die Angabe anderer Beweismittel, § 352 Abs. 3 S. 2 FamFG, wenn diese ähnlich klare und verlässliche Schlussfolgerungen ermöglichen wie eine Urkunde, hieran sind aber strenge Anforderungen zu stellen;[22]
▪	in Ansehung der übrigen nach den §§ 352 Abs. 1 und 2 FamFG erforderlichen Angaben vor Gericht oder vor einem Notar an Eides statt zu versichern, dass ihm nichts bekannt ist, was der Richtigkeit seiner Angaben entgegensteht (§ 352 Abs. 3 S. 3 FamFG), wenn nicht das Gericht hierauf verzichtet.

Die nach den § 352 FamFG erforderlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Beschluss nach § 352 e FamFG müssen nicht unbedingt schon im Antrag auf Erbscheinserteilung enthalten sein.^[23] Das Gericht hat durch Zwischenverfügung gemäß § 28 Abs. 1 und 2 FamFG dafür Sorge zu tragen, dass die Angaben nachgereicht werden.^[24] Kann der Antragsteller eigentlich notwendige Angaben entschuldigt nicht machen, so greift der Amtsermittlungsgrundsatz des § 26 FamFG.^[25] Wird der mögliche Nachweis vom Antragsteller nicht erbracht, entfällt die Ermittlungspflicht des Nachlassgerichts,^[26] sodass der Erbscheinsantrag aus diesem Grunde als unzulässig abgewiesen wird.^[27] Eine weitere Substantiierungspflicht als die in § 352 FamFG normierte trifft den Antragsteller nicht;^[28] auch insoweit greift nach oben dargestellten Grundsätzen der Amtsermittlungsgrundsatz. Gelingt dem Nachlassgericht die Ermittlung der fehlenden Angaben, so hat es den Erbschein zu erteilen.^[29] Hat der Antragsteller seine formellen Nachweispflichten erfüllt, hat das Gericht von Amts wegen gegebenenfalls weiter zu ermitteln und aufgrund der materiellen Feststellungslast die Rechtslage zu prüfen und zu entscheiden.^[30]

Besteht irgendein unbehebbarer erheblicher Zweifel an dem behaupteten Erbrecht, so lehnt das Gericht die Erteilung des Erbscheins ab;^[31] zweifelhafte rechtliche Fragen (z. B. Auslegungsfragen, Fragen nach der Wirksamkeit einer letztwilligen Verfügung) hingegen muss das Gericht entscheiden.^[32]

[13] Staudinger/Herzog, § 2359 BGB Rn 17-20.

[14] Siehe BayObLGZ 1952, 163; 1953, 195.

[15] Siehe Staudinger/Herzog, § 2358 BGB Rn 9.

[16] Siehe etwa OLG Jena NJW-RR 2005, 1247; MüKo/J. Mayer, § 2358 BGB Rn 2, Rn 12 ff; Horndasch/Viefhues/Heinemann, § 352 FamFG Rn 22; Kroiß, ZErb 2000, 147, 149.

[17] BayObLG FamRZ 2005, 1015, 1017.

[18] MüKo/J. Mayer, § 2356 BGB Rn 19.

[19] BayObLG NJW-RR 1993, 366 und 460; OLG Köln FamRZ 1992, 860; OLG Hamm NJW-RR 1996, 70; NK-BGB/Kroiß, § 2356 BGB Rn 9.

[20] Vgl. i.E. Staudinger/Herzog, § 2354 BGB Rn 5 ff, § 2355 BGB Rn 2 ff und § 2357 BGB Rn 5 ff.

[21] Ist das Original eines Testaments nicht auffindbar, so kann der Beweis auch durch Vorlage einer Kopie oder Zeugenbeweis geführt werden, OLG München NJW-RR 2009, 305; KG ZErb 2007, 262; OLG Zweibrücken FamRZ 2001, 1313, OLG Köln, NJW-RR 1993, 970. Dabei gibt es keine Vermutung des Wi...