ZErb 3/2012, Überlegungen zur Rechtsformwahl bei Gründun ... / A. Außersteuerliche Kriterien

I. Vertretung

Vielfach wird sich der Vermögensübergeber die alleinige Vertretungsberechtigung vorbehalten wollen. Dann kann es bei einer GbR schwierig sein, den Nachweis eines Alleinvertretungsrechts des Seniors im Außenverhältnis zu führen.^[9] Während der Senior den Vertretungsnachweis bei einer KG, GmbH & Co. KG oder GmbH durch den bloßen Handelsregisterauszug führen kann, muss er hierfür bei einer GbR zeitnahe Vollmachten in Verbindung mit dem Gesellschaftsvertrag vorlegen, und zwar in notariell beglaubigter Form.^[10]

Hieran ändert auch der neu geschaffene § 899 a BGB nichts. Zwar heißt es dort, dass dann, wenn eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuch eingetragen ist, in Ansehung des eingetragenen Rechts auch vermutet wird, dass diejenigen Personen Gesellschafter sind, die nach § 47 Abs. 2 S. 1 GBO im Grundbuch eingetragen, und dass darüber hinaus keine weiteren Gesellschafter vorhanden sind, wobei die §§ 892–899 BGB bezüglich der Eintragung der Gesellschafter entsprechend gelten. Die Vermutung erstreckt sich aber nicht auf künftig zu erwerbende Rechte^[11] – abgesehen von den zahlreichen Auslegungsfragen, die § 899 a BGB aufwirft.^[12]

Ebenso wenig wird das Problem des Vertretungsnachweises dadurch gelöst, dass der BGH es beim Erwerb von Grundstücks- und Wohnungseigentum für die Eintragung des Eigentumswechsels ausreichen lässt, dass die GbR und ihre Gesellschafter in der notariellen Auflassungsverhandlung benannt und die für die GbR Handelnden erklären, dass sie deren alleinige Gesellschafter sind, ohne dass es weiterer Nachweise der Existenz, der Identität und der Vertretungsverhältnisse dieser GbR gegenüber dem Grundbuchamt bedarf.^[13] Denn hierbei handelt es sich um Erleichterungen für den Grundbuchverkehr, die sich aus § 47 Abs. 2 S. 1 GBO ergeben^[14], die aber keine allgemeine Geltung für den Rechtsverkehr haben. Der erweiterte öffentliche Glaube des Grundbuchs nach § 899 a BGB bezieht sich nur auf die Gesellschafterstellung, nicht auf die Geschäftsführungsbefugnis.^[15]

[9] Langenfeld, ZEV 2010, 17, 22; v. Oertzen/Hermann, ZEV 2003, 400; Kirchdörfer/Lorz, DB 2004, Beil. 3, S. 6.

[10] Langenfeld, ZEV 2010, 17, 22; v. Oertzen/Hermann, ZEV 2003, 400.

[11] Miras, DStR 2010, 604, 609; Langenfeld, ZEV 2010, 17, 22; Heßeler/Kleinhenz, WM 2010, 446, 448; Miras, DStR 2010, 604, 609; Lehmann, DStR 2011, 1036, 1037.

[12] Heßeler/Kleinhenz, WM 2010, 446, 450; Miras, DStR 2010, 604, 606.

[13] BGH, DStR 2011, 1041.

[14] BGH, DStR 2011, 1041, 1042.

[15] BGH, DStR 2011, 370.

II. Haftung

Nachteilig ist es ferner, dass eine GbR, soweit es sich nicht um eine reine Innengesellschaft handelt, nach der Rechtsprechung des BGH haftungsmäßig wie eine OHG behandelt wird: Gesellschaftsgläubiger können für eine von der Gesellschaft geschuldete Leistung prinzipiell jeden Gesellschafter persönlich, unbeschränkt, unmittelbar, primär und auf die gesamte Leistung in Anspruch nehmen.^[16] Diese Situation ist für die nicht geschäftsführenden Familienmitglieder kaum hinnehmbar. Demgegenüber ist eine persönliche Haftung des Kommanditisten nach § 171 HGB und die eines GmbH-Gesellschafters nach § 13 Abs. 2 GmbHG grundsätzlich ausgeschlossen, wenn die Haft- bzw. Stammeinlage geleistet ist. Mit einer GmbH & Co. KG lässt sich überdies erreichen, dass auch in einer KG keine natürliche Person persönlich haftet.

[16] BGH, DStR 2005, 529; BGHZ 146, 341; IDW, Praxis der Unternehmensnachfolge, 4. Aufl. 2009, Rn 1582; Kirchdörfer/Lorz, DB 2004, Beil. 3, S. 6; v. Hoyenberg, Vorweggenommene Erbfolge, 2010, 13. Kap. Rn 13.

III. Publizität

Die GbR unterliegt grundsätzlich keiner Publizität. Soweit zum Gesellschaftsvermögen jedoch Grundstücke gehören, sind die Gesellschafter nach § 47 Abs. 2 S. 1 GBO im Grundbuch einzutragen, wobei Dritten die Einsichtnahme ins Grundbuch gem. § 12 Abs. 1 GBO nur bei einem berechtigten Interesse gestattet ist. Demgegenüber kann bei einer KG jedermann aus dem Handelsregister ersehen, wer Komplementär und Kommanditist der Gesellschaft ist. Denn jeder Gesellschafter ist ins Handelsregister einzutragen und die Einsichtnahme ins Handelsregister setzt nicht voraus, dass ein besonderes Informationsinteresse dargelegt wird. Noch weitergehend hat eine GmbH ihren Jahresabschluss nebst Lagebericht beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers elektronisch einzureichen (§ 325 Abs. 1 HGB) und Gleiches gilt gem. § 264 a HGB auch für die GmbH & Co. KG, bei der keine natürliche Person persönlich haftet; eine solche GmbH & Co. KG wird den Kapitalgesellschaften gleichgestellt. Dabei gewährt § 326 HGB kleinen Kapitalgesellschaften iSd § 267 HGB die Erleichterung, dass nur die Bilanz und der Anhang einzureichen sind, wobei der Anhang die die Gewinn- und Verlustrechnung betreffenden Angaben nicht enthalten braucht. Kleine Kapitalgesellschaft sind gem. § 267 HGB solche, die mindestens zwei der drei nachstehenden Merkmale nicht unterschreiten: 4.840.000,– EUR Bilanzsumme, 9.680.000,– EUR Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag sowie im Jahresdurchschnitt fünfzig Arbei...