Durch Auslegung ist zu ermitteln, ob eine auf Zahlung gegen Miterben gerichtete Klage als Gesamtschuld- oder Gesamthandklage erhoben worden ist. Denn mit der Zahlungsklage begehrt der Nachlassgläubiger keine Verfügung über einen zum ungeteilten Nachlass gehörenden Gegenstand, über den nur alle Miterben gemeinsam verfügen könnten; Zahlungsansprüche kann ein einzelner Miterbe hingegen auch aus seinem Privatvermögen erfüllen. Allein der Umstand, dass die Zahlungsklage gegen alle Miterben erhoben ist, spricht weder für eine gesamtschuldnerische noch für eine gesamthänderische Inanspruchnahme der Miterben. Anhaltspunkte für die Ermittlung des wirklichen Klageziels können der Klageantrag und der Klagevortrag des Gläubigers sein, wobei der bloße Vortrag, der Nachlass sei noch ungeteilt, nicht für eine Gesamthandklage spricht. Nur wenn sich aus dem Klagebegehren ergibt, dass der Nachlassgläubiger Befriedigung ausschließlich aus dem ungeteilten Nachlass sucht oder Zahlung bei Meidung der Zwangsvollstreckung in den Nachlass avisiert, ist von einer Gesamthandklage auszugehen.
Ein auf eine gesamthänderisch erhobene Zahlungsklage ergangener Titel kann nur unter den Voraussetzungen des § 747 ZPO vollstreckt werden, sodass der Nachlassgläubiger die Gesamthandklage gegen alle Miterben richten muss. Ausnahmen hiervon bestehen bei Personenidentität zwischen Nachlassgläubiger und Miterbe, da sich der Miterbe nicht selbst verklagen kann, sowie dann, wenn der Nachlassgläubiger gegen die nicht mitverklagten Miterben einen inhaltsgleichen Vollstreckungstitel anderweitig erlangt hat, da § 747 ZPO nicht voraussetzt, dass alle Titel gleichzeitig erworben werden.
Grundsätzlich bilden Miterben bei Leistungsklagen dann eine notwendige Streitgenossenschaft, wenn die Leistung von den gesamthänderisch in Anspruch genommenen Miterben nur gemeinsam erbracht werden kann. Kann ein geltend gemachter Anspruch von einem einzelnen Miterben allein erfüllt werden, liegen schon eine Gesamthandschuld und daher eine notwendige Streitgenossenschaft nicht vor. Begehrt ein Nachlassgläubiger Zahlung aus dem ungeteilten Nachlass, kann ein einzelner Miterbe wegen § 2040 Abs. 1 BGB diesen Anspruch nicht allein erfüllen, sodass in diesem Fall eine notwendige Streitgenossenschaft – aus dem unter III.) dargestellten Gründen: aus materiellem Recht – nach § 62 Abs. 1, 2. Altern. ZPO besteht (von den vorgenannten Ausnahmen einmal abgesehen).
Umstritten ist, ob eine gesamthänderische Zahlungsklage, die nicht gegen alle Miterben erhoben wurde und bei der keine der o. g. Ausnahmen vorliegt, mangels Rechtsschutzbedürfnis oder mangels Passivlegitimation als unzulässig abzuweisen ist. Zweifelsfrei fehlt dem Nachlassgläubiger das Bedürfnis nach Rechtsschutz dann, wenn er im Ergebnis einer gesamthänderischen Zahlungsklage wegen § 747 ZPO ohnehin nicht zur Vollstreckung eines hierauf ergehenden stattgebenden Urteils in der Lage wäre. Diese Auffassung vermag aber nicht zu erklären, weshalb eine gesamthänderische Zahlungsklage, die sich nur gegen die zahlungsunwilligen, nicht gegen die zahlungsbereiten Miterben richtet, nicht abzuweisen ist. Denn es besteht Konsens, dass eine Gesamthandklage auch dann zulässig ist, wenn sie nicht gegen die Miterben erhoben wurde, die sich leistungsbereit gezeigt haben. Sind aber die leistungsbereiten Miterben nicht verklagt, kann auch gegen sie wegen § 747 ZPO nicht vollstreckt werden; das Vollstreckungsorgan würde den entsprechenden Zwangsvollstreckungsauftrag nicht durchführen. Eine gesonderte Glaubhaftmachung der Leistungsbereitschaft der nicht verklagten und daher nicht verurteilten Miterben in Ausnahme von § 747 ZPO sieht das Gesetz nicht vor. Vielmehr steht den Miterben bei einer Zwangsvollstreckung in den ungeteilten Nachlass ohne den nach § 747 ZPO erforderlichen Titel sogar die Erinnerung nach § 766 ZPO zu.
Das Problem der fehlenden Vollstreckbarkeit eines gesamthänderischen Zahlungstitels, der sich nicht gegen die leistungsbereiten Miterben richtet, vermag zwar auch die Auffassung, die eine nicht gegen alle Miterben gerichtete gesamthänderische Zahlungsklage wegen fehlender Passivlegitimation als unzulässig abweisen will, nicht zu lösen. Mit ihr lässt sich aber die ausnahmsweise Zulässigkeit einer nicht gegen die leistungsbereiten Miterben erhobenen Zahlungsklage dogmatisch überzeugender erklären: Die Passivlegitimation steht der Erbengemeinschaft zu, die allerdings als solche weder rechts- noch parteifähig ist. Parteifähig sind nur die einzelnen Miterben selbst. Passiv legitimiert sind also die Miterben in ihrer Gesamtheit als Erbengemeinschaft "abzüglich" derer, die bereits zur Leistung verurteilt wurden oder Leistungsbereitschaft gezeigt haben. Eine nicht gegen alle Miterben erhobene gesamthänderische Zahlungsklage ist also mangels Passivlegitimation abzuweisen, es sei denn, die nicht verklagten Miterben haben sich leistungsbereit gezeigt oder gegen sie liegt bereits ein...