Es stellt sich zunächst die Frage, was im konkreten Fall in den Nachlass fällt. In Betracht kommt zunächst das Vermögen der Stiftung. Dagegen spricht zunächst, dass es sich bei der Stiftung um eine juristische Person liechtensteinischen Rechts handelt, die selbst Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Ob einer Stiftung als juristischer Person Rechtsfähigkeit zukommt, ist nach ihrem Personalstatut zu beurteilen. Dies ist bei Gesellschaften, die nach dem Recht eines EU- oder EWR-Staats gegründet wurden, das Gründungsrecht. Maßgebliches Personalstatut einer liechtensteinischen Stiftung ist danach liechtensteinisches Recht. Wurde die Stiftung nach liechtensteinischem Recht wirksam gegründet, so ist sie auch in Deutschland als eigenständiger Rechtsträger anzuerkennen. Ausnahmen können sich sowohl nach liechtensteinischem als auch nach deutschem Recht ergeben.
aa) Durchgriff nach liechtensteinischem Recht
aaa) Scheingeschäft
Das OLG Stuttgart hielt unter Berufung auf ein Urteil des liechtensteinischem OGH die Errichtung einer liechtensteinischen Stiftung für ein nichtiges Scheingeschäft nach § 916 ABGB, wenn sich der Stifter im Zuge des Stiftungserrichtungsgeschäfts Änderungsbefugnisse in der Absicht vorbehält, das Stiftungsvermögen weiterhin zu seinem Vorteil und nicht iSd angegebenen Stiftungszwecks zu verwenden. Dies sah das Gericht dadurch indiziert, dass der Mandatsvertrag mit der die Verwaltung übernehmenden Liechtensteiner Anwaltssozietät Formulierungen enthielt wie: "D. übt dieses Mandat ausschließlich auf Weisung" des "Auftraggebers" aus. "Der Auftraggeber kann die Instruktionsberechtigung jederzeit durch schriftliche Mitteilung an D. ändern oder widerrufen. D. und die Stiftungsratsmitglieder sind ohne Instruktion nicht verpflichtet selbstständig zu handeln." Die Stiftung soll in diesem Fall keinerlei Abschirmwirkung haben, sodass die Gläubiger des Stifters auf das Stiftungsvermögen zugreifen können.
Diese vom OLG Stuttgart vorgenommene Interpretation des liechtensteinischen Rechts ist im Schrifttum massiv kritisiert worden. Tatsache ist, dass die beiden vom OLG Stuttgart herangezogenen Entscheidungen aus dem Jahren 1998 und 2002 durch den liechtensteinischen Staatsgerichtshof im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde als verfassungswidrig eingestuft und aufgehoben wurden. Der Staatsgerichtshof stellte dabei klar, dass die bloße Einräumung von Interventions- und Gestaltungsrechten nicht genügt, um das Trennungsprinzip zu durchbrechen. Erforderlich sei dafür vielmehr eine konkrete Missbrauchsabsicht zum Zeitpunkt der Stiftungsgründung. Darüber hinaus sei der Durchgriff nur als ultima ratio anzuwenden und sei im Übrigen durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip beschränkt.
Ein Scheingeschäft setzt nach deutschem wie liechtensteinischem Recht voraus, dass eine Willenserklärung im Einverständnis mit dem Erklärungsempfänger nur zum Schein abgegeben wird. Nach dem liechtensteinischen OGH kann die Errichtung einer Stiftung schon deswegen kein Scheingeschäft sein, weil es sich hierbei um eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung handelt. Zu unterscheiden ist im Übrigen zwischen nichtigen Scheingeschäften und grundsätzlich zulässigen Strohmanngeschäften Ein Scheingeschäft liegt grundsätzlich nicht vor, wenn der von den Parteien erstrebte Rechtserfolg gerade die Gültigkeit des Geschäftes voraussetzt. Wird eine liechtensteinische Stiftung zur Asset Protection eingesetzt, wollen die Beteiligten jedoch gerade eine wirksame Stiftung, auf die Vermögen wirksam übertragen werden kann.
bbb) Rechtsmissbrauch
Wie das deutsche Kapitalgesellschaftsrecht, und anders als das deutsche Stiftungsrecht kennt das materielle liechtensteinische Stiftungsrecht, schließlich die Möglichkeit des Haftungsdurchgriffs auf die Hintermänner einer juristischen Person. Dies soll insbesondere möglich sein, wenn die durch die Institution der rechtsfähigen Stiftung eröffnete Möglichkeit der Verselbstständigung von Vermögen dazu missbraucht wird, zulasten Dritter Gesetze zu umgehen. Das Stiftungsvermögen wird in diesem Fall nicht der Stiftung, sondern dem Stifter zugerechnet. Der Gründer muss das Rechtsinstitut der Stiftung in missbräuchlicher Absicht einsetzen. Allein die zweckwidrige Verwendung der juristischen Person rechtfertigt noch keinen Durchgriff. Der liechtensteinische StGH hat daher das Urteil des liechtensteinischen OGH v. 7.3.2002 für verfassungswidrig erklärt, weil die zulässige Einräumung von Interventions- und Gestattu...