zerb 4/2018, Keine Schaffung einer Aufrechnungslage durc ... / Anmerkung

Auf die Entscheidung ist der Rezensent eher zufällig gestoßen. Der 7. Zivilsenat hielt anscheinend eine Veröffentlichung für nicht erforderlich. Die Entscheidung befasst sich jedoch mit drei Themen, die für den Praktiker in seinen Pflichtteilsmandaten von besonderem Interesse sind.

1. Anwaltskosten des Erben

Zutreffend stellt der Senat fest, dass das Anwaltshonorar, das der Rechtsanwalt des Erben für die gesamte Vertretung gegenüber dem Pflichtteilsberechtigten erhält, keine pflichtteilsrelevante Position der Aktiva ist. Auch kann der Erbe sich nicht auf § 2314 Abs. 2 BGB beziehen, da die Beauftragung seines Anwaltes die Abwehr der Pflichtteilsansprüche des Klägers betrifft – so der Senat überzeugend. Dies ist eine Selbstverständlichkeit. Gleichwohl meinen oftmals Erben, ihren eigenen Anwalt kostenmäßig zulasten des Pflichtteilsberechtigten ansetzen zu dürfen. Etwas anderes gilt nach Auffassung des Rezensenten für die Unterstützung des Anwaltes bei der Erstellung eines pflichtteilsrelevanten Verzeichnisses, und zwar im Hinblick auf § 2314 Abs. 2 BGB (Becker/Horn ZEV 2007, 62).

2. Grabpflegekosten

Der Senat spricht sich dafür aus, dass es sich bei den Kosten für die laufende Grabpflege nicht um pflichtteilsrelevante Passiva handelt. Diese Auffassung entspricht der jahrzehntelangen hM (OLG Schleswig ZEV 2010, 196; MüKo-BGB/Lange § 2311 BGB Rn 19). Anderer Auffassung sind indes Damrau (ZEV 2004, 456) und das LG Heidelberg (ZEV 2011, 583); Riedel spricht sich aufgrund der sittlichen Pflicht, das Grab im ordentlichen Zustand zu halten, für die Abzugsfähigkeit aus (Damrau/Tanck § 2311 BGB Rn 50). Wer sich der Mindermeinung anschließen sollte, sollte zumindest argumentieren können, dass sich die Dauergrabpflege aus der Friedhofssatzung ergeben würde.

3. Aufrechnung nach Privatinsolvenz

Das später enterbte Kind hatte von einem Elternteil ein Darlehen erhalten. Den Darlehensrückzahlungsanspruch konnte dieser Elternteil aber nicht durchsetzen, da das Kind ein Insolvenzverfahren mit anschließender Restschuldbefreiung durchlaufen hat. Danach tritt der Erbfall ein, wonach dem Kind Pflichtteilsansprüche zustehen (vgl. Horn/Selker, Die Insolvenz des Pflichtteilsberechtigten, ZEV 2017, 439). Eine Aufrechnung ist aber dem Senat zufolge nicht möglich, weil sich die in Rede stehenden Forderungen vor bzw. während des Insolvenzverfahrens noch nicht in aufrechenbarer Weise gegenübergestanden haben. Dies mag unbillig erscheinen, ist aber das Ergebnis von Gesetzesanwendung. Zu einem anderen Ergebnis ist das OLG Oldenburg gelangt (ZEV 2014, 359). Es nahm eine Aufrechnung an. Jedoch bestand dort der Sonderfall, dass in dem ursprünglichen Darlehensvertrag vereinbart war, dass bei einem offenen Darlehen per Todestag dieses als Verbindlichkeit des Kindes gegenüber dem Erben des Darlehensgebers gelten würde. Der dortige Senat hat sich auf eine entsprechende Anwendung von §§ 94, 301 Abs. 1 InsO und auf Treu und Glauben berufen. Das Ergebnis scheint billig zu sein; überzeugend ist es nicht.

Dr. Claus-Henrik Horn, Rechtsanwalt/Fachanwalt für Erbrecht, Düsseldorf

ZErb 4/2018, S. 104 - 106