Die Vorlage ist nach § 28 Abs. 2 FGG statthaft.
1. Auf das vor dem 1. September 2009 eingeleitete Erbscheinsverfahren ist insgesamt noch das Verfahrensrecht des FGG anzuwenden, Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG.
2. Das vorlegende Gericht möchte § 14 Abs. 1 HeimG und damit eine Bundesnorm ("reichsgesetzliche Vorschrift") in einer seine Entscheidung tragenden Weise anders auslegen als das Oberlandesgericht München in einer Entscheidung vom 20. Juni 2006 (aaO), die ebenfalls auf eine weitere Beschwerde in einem FGG-Verfahren ergangen ist.
Das Oberlandesgericht München hat in dieser Entscheidung die Auffassung vertreten, dass die Vorschrift des § 14 Abs. 1 HeimG, die es dem Heimträger verbietet, sich von oder zugunsten von Heimbewohnern Geld- oder geldwerte Leistungen über das nach § 5 vereinbarte Entgelt hinaus versprechen oder gewähren zu lassen, auch eingreife, wenn ein Angehöriger eines Heimbewohners den Träger zum Erben oder Vermächtnisnehmer einsetze und der Heimbewohner weiterhin in der Einrichtung dieses Träger lebe und deren Dienste in Anspruch nehme.
Demgegenüber möchte das vorlegende Gericht diese Norm dahingehend auslegen, dass sie nicht eingreift, wenn ein Angehöriger eines Heimbewohners den Heimträger in seinem Testament bedenkt, ohne dass dieser zu Lebzeiten des Testierenden hiervon Kenntnis erlangt. Es hat hierzu im Wesentlichen ausgeführt:
Testamentarische, d. h. einseitige Zuwendungen unterfielen der Vorschrift des § 14 Abs. 1 HeimG nur, wenn sich der Eintritt des Vermögensvorteils auf ein Einvernehmen zwischen dem Testierenden und dem Bedachten gründe. Daran fehle es, wenn der Heimträger bedacht werde, ohne dass er zu Lebzeiten des Testierenden hiervon Kenntnis erlange. Zwar sei auch in dieser Konstellation die Sicherung des Heimfriedens als ein Schutzzweck des Heimgesetzes gefährdet, wenn der Heimbewohner bei Eintritt des Erbfalls noch lebe. Nicht betroffen seien aber die von Grundrechtspositionen getragenen weiteren Schutzzwecke der Testierfreiheit der Heimbewohner und des Schutzes ihrer hilflosen Lage vor Ausnutzung. Dagegen werde bei der weiten Auslegung des Begriffs "gewähren lassen" durch das Oberlandesgericht München in die Testierfreiheit des nicht vom Heimgesetz zu schützenden Dritten eingegriffen. Mit dieser weiten Auslegung werde für ihn selbst eine "stille Testierung" tatsächlich nahezu unmöglich. Eine derart weitgehende Einschränkung der Testierfreiheit des Dritten sei zur Sicherung des Heimfriedens nicht erforderlich. Sie würde das in der Testierfreiheit enthaltene Selbstbestimmungsprinzip unverhältnismäßig beschränken.
3. Der Zulässigkeit der Vorlage steht nicht entgegen, dass das vorlegende Gericht die Beteiligten nicht zu der beabsichtigten Vorlage angehört hat. Zwar ist es umstritten, ob der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in jedem Fall eine solche vorherige Anhörung erfordert (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2003 V ZB 34/03, BGHZ 156, 279, 281). Dies kann jedoch dahinstehen, weil die etwaige Gehörsverletzung jedenfalls dadurch geheilt ist, dass die Beteiligten im Verfahren vor dem Senat Gelegenheit hatten, sich zur Frage der Zulässigkeit der Vorlage zu äußern (BGH aaO S. 283 f). Soweit der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs angenommen hat, dass eine unterbliebene Anhörung die Vorlage unzulässig mache und uneingeschränkt zur Zurückverweisung der Sache führe (Beschluss vom 24. Februar 2003 X ZB 12/02, BGHZ 154, 95, 97 f), betrifft das ausschließlich die Vorlage nach § 124 Abs. 2 GWB im Vergabeverfahren und ist tragend mit der nach § 120 Abs. 2 iVm § 69 Abs. 1 GWB im Regelfall gebotenen mündlichen Verhandlung begründet. Auf die Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG trifft dieser Gesichtspunkt nicht zu.
4. Somit ist der Senat anstelle des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1 berufen, § 28 Abs. 3 FGG.
III. Die nach § 27 Abs. 1 FGG statthafte weitere Beschwerde ist unbegründet.
Der Erbscheinsantrag und damit auch die Beschwerde hätten nur dann Erfolg, wenn die im Testament des Erblassers angeordnete Nacherbschaft wegen eines Verstoßes gegen § 14 Abs. 1 HeimG unwirksam wäre. Das ist aber nicht der Fall.
1. Allerdings können auch testamentarische Verfügungen wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig sein; deshalb gilt § 14 HeimG nicht nur für Verträge, sondern auch für letztwillige Verfügungen durch Testament (BayObLG NJW 1992, 55 unter II 3 a bb mwN). Dabei zieht ein Verstoß gegen § 14 HeimG gemäß § 134 BGB die Nichtigkeit nach sich, obwohl sich das Verbot nur gegen den Heimträger richtet (BGH, Urteil vom 9. Februar 1990 V ZR 139/88, BGHZ 110, 235, 240).
2. Ein Eingreifen des an den Heimträger gerichteten Verbots setzt voraus, dass dieser sich etwas "versprechen oder gewähren" lässt. Eine einseitige Willenserklärung oder Betätigung des Gebers genügt mithin nicht; es muss eine Annahmeerklärung des Empfängers oder ein entsprechendes vorangegangenes Verlangen hinzukommen. Am notwendigen Merkmal des "sich-ge...