ZErb 5/2012, Zum Umfang einer Nachlasspflegschaft / Aus den Gründen

1. Die Beschwerde ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 RPflG statthaft sowie form und fristgerecht (§§ 63, 64 FamFG) eingelegt. Die Beteiligte als Gläubigerin ist infolge der Ablehnung ihres Antrags beschwert, § 59 Abs. 1 FamFG. Dabei kann dahinstehen, ob die mit Beschluss vom 15.12.2011 angeordnete Nachlasspflegschaft nicht den nun (erneut) beantragten Bereich der Räumung und Abwicklung des Mietverhältnisses mit umfasste. Die Bestellung eines Nachlasspflegers allein zur Entgegennahme einer Kündigung wäre in Anbetracht der vielen sich aus den bei Abwicklung eines Mietverhältnisses ergebenden Rechten und Pflichten des Mieters unsinnig. Mit der Kündigung allein wäre das Mietverhältnis nämlich nicht in dem Sinne beendet, dass daraus keinerlei Ansprüche mehr bestehen. Der Vermieter wäre etwa weiterhin gehindert, die Sache selbst auf eigene Kosten zu räumen (vgl. BGH MDR 2010, 1106). Auch wenn der Beschluss vom 15.12.2011 daher sinnvollerweise dahingehend auszulegen wäre, dass damit schon alle Tätigkeiten zur endgültigen Beendigung des Mietverhältnisses – folglich auch die Abwicklung und Räumung – umfasst sind, liegt die Beschwer durch den Beschluss vom 27.1.2012 jedenfalls darin, dass dieser einer solchen sachgerechten Auslegung des Beschlusses vom 15.12.2011 entgegensteht.

Der Beschwerdewert des § 61 Abs.1 FamFG ist nach dem erkennbaren vermögenswerten Interesse der Beteiligten auch erreicht.

2. Die Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Das Amtsgericht hat durch die Zurückweisung des Antrags im Beschluss vom 27.1.2012 die Nachlasspflegschaft zu Unrecht auf die bloße Kündigung beschränkt.

Nach der zwingenden Regelung des § 1961 BGB hat das Nachlassgericht in den Fällen des § 1960 BGB einen Nachlasspfleger zu bestellen, wenn der Erbe unbekannt oder wenn ungewiss ist, ob er die Erbschaft angenommen hat, und ein Nachlassgläubiger die Bestellung zum Zwecke der Geltendmachung eines Anspruchs gegen den Nachlass beantragt hat.

Das Nachlassgericht hat keinerlei Erbenermittlung durchgeführt, sodass der Erbe unbekannt ist. Die Beteiligte war auch antragsberechtigt. Wie sie schlüssig vorträgt, hat sie aus einem nun zum 31.3.2012 beendeten Mietverhältnis unter anderem einen Anspruch aus § 546 BGB auf Rückgabe der Mietsache. Das Amtsgericht hat nicht bedacht, dass die Beteiligte diesen Anspruch ohne Bestellung eines Nachlasspflegers für die Abwicklung des Mietverhältnisses nicht einmal gerichtlich wirksam durchsetzen könnte, da eine Klage gegen die unbekannten Erben nicht möglich ist.

Dass der Prozessweg möglicherweise noch nicht gleich beschritten werden soll und kann, da gegebenenfalls noch Fristsetzungen zu erfolgen haben, ist nach allgemeiner Meinung unerheblich (Trimborn von Landenberg in Burandt/Rojahn Erbrecht, 2010, § 1961 Rn 4; OLG Köln MDR 2011, 370, 371).

3. Zutreffend betont das Amtsgericht, dass eine Räumung nicht auf Staatskosten zu erfolgen hat, falls der Nachlass überschuldet ist. Dies kann aber nicht dadurch erreicht werden, dass entgegen der Vorschrift des § 1961 BGB kein Nachlasspfleger bestellt wird. Dazu ist vielmehr auf die im Erbrecht geregelten Möglichkeiten zurückzugreifen. So wird das Amtsgericht zu prüfen haben, ob ein Nachlasspfleger zu bestellen ist, der für die unbekannten Erben etwa auch einen Antrag auf Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens stellen kann, § 1980 BGB. Kommt die Durchführung eines solchen nicht in Betracht, so kann auch der Wirkungskreis der Nachlasspflegerin so zu erweitern sein, dass diese die Dürftigkeitseinrede nach den §§ 1990, 1991 BGB erheben kann. Folge wäre eine Abwicklung nach § 1990, 1991 BGB, sodass der Nachlass nach Erlangung eines Titels gegen die unbekannten Erben, vertreten durch den Nachlasspfleger, zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers im Wege der Zwangsvollstreckung herauszugeben ist (vgl. Zimmermann, Die Nachlasspflegschaft, 2. Aufl. 2009, Rn 590).

4. Das Verfahren war dem Amtsgericht zurückzugeben, damit von dort die Nachlasspflegerin zumindest klarstellend auch für die weiteren Aufgabenbereiche bestellt werden.