zerb 5/2014, Pflichtteil als Gestaltungsgrenze bei der N ... / dd) Wechselseitige Risikoübernahme als Gegenleistung

Damit bleiben allein die Bedenken gegen die Argumentation der hM, soweit sie auf der Einordnung der gegenseitigen Risikoübernahme als Gegenleistung beruhen, und zwar auf Seiten beider Vertragspartner. Aber auch die Kritiker der hM haben es erkennbar nicht leicht, das Vorliegen einer Schenkung iSv §§ 2325, 516 Abs. 1 BGB zu begründen. Denn wer wem die Gesellschaftsbeteiligung unentgeltlich zuwendet, ist erst klar, wenn es zum Erbfall kommt. Damit sind – streng genommen – die endgültigen Vertragspositionen (Schenker/Beschenkter) beim Vertragsschluss noch unbekannt. Die wesentlichen Vertragsbestandteile sind also nicht fixiert, da erst mit dem Tod des Erstversterbenden feststeht, wer wem etwas schenkt; ein "Schenkungswille" dürfte daher nur schwerlich festzustellen sein. Beide Ansichten müssen also mit einer gewissen rechtsmethodischen Schwäche leben.

Ausgangspunkt dieser Defizite ist der Umgang mit dem Problem der ungeklärten Risikoübernahme. Während die hM die Risikoübernahme als Gegenleistung begreifen will und daher lediglich im Falle einer gestörten Risikoparität eine Ausnahme zulassen will, läuft die MM Gefahr, in ihrer Betrachtungsweise diese Thematik insgesamt zu marginalisieren. Dort wird zumeist mit dem Begriffsgegensatz "entgeltlich" vs. "unentgeltlich" gearbeitet und (nur) gefragt, ob die Zuwendung von einer Gegenleistung abhängt. Verkürzend wird aus dem Fehlen einer Entgeltlichkeit auf das Vorliegen einer Schenkung geschlossen.

ME sollte der Umstand, dass die Gesellschafter bei Abschluss ihres Gesellschaftsvertrags nicht wissen können, wer am Ende in den Genuss des Gesellschaftsanteils kommt, bei der rechtlichen Beurteilung hinreichend berücksichtigt werden. Nur eine solche Herangehensweise entspricht dem Parteiwillen bei Vertragsschluss. Dazu muss man sich vor Augen führen, dass dem Zivilrecht Verträge nicht fremd sind, die von einer gegenseitigen Risikoübernahme gekennzeichnet sind. Einigen sich die Parteien darüber, dass – abhängig vom Zufall oder von subjektiver Ungewissheit – beide Seiten das Risiko eines Verlustes übernehmen, so entspricht diese Vereinbarung insofern dem Wesen eines Spiel- oder Wettvertrags nach § 762 BGB.^[34] Das Pflichtenprogramm dieses Schuldverhältnisses ist dergestalt vom Zufall bzw. von subjektiver Ungewissheit geprägt, dass man von einem typischen Merkmal der Vereinbarung sprechen kann. Jeder Vertragspartner ist im Ergebnis zwar bereit, ein Verlustrisiko zu tragen, hofft aber gleichwohl auf einen für ihn guten Ausgang.

Diese Voraussetzungen erfüllt auch die Vereinbarung eines gegenseitigen Abfindungsausschlusses der Gesellschafter einer Personen(handels)gesellschaft auf den Todesfall; daher trifft der Hinweis der hM auf den aleatorischen Charakter im Grundsatz auch zu. Denn jeder Gesellschafter trägt ein – wenn auch im Einzelfall ggf. ungleiches – Risiko eines Verlustes seiner Beteiligung unter Anwachsung bei den übrigen Gesellschaftern. Ausschließen lässt sich das Risiko des Erstversterbens eines Gesellschafters gerade nicht, mag es auch, je nach Alter, Krankheit und Lebensgewohnheiten etc., unterschiedlich hoch sein.

Solche unterschiedlichen Risiken führen aber noch nicht zu einer "bedingten Schenkung", wie schon die Existenz des § 762 BGB verdeutlicht. Denn dafür wäre es stets Voraussetzung, dass von vorneherein nur eine Partei das Verlustrisiko trägt,^[35] was hier aber gerade nicht der Fall sein kann. Zu wessen Lasten der Abfindungsausschluss aber letztlich geht, bleibt vielmehr bis zum Eintritt des Todes unklar. Auch der deutlich jüngere, gesündere und sportlichere Gesellschafter kann früher sterben als der ältere, kränkere und unfittere Kollege. Lebensrisiken lassen sich statistisch berechnen, ausschließen kann man sie nicht. Das Abstellen auf die Risikoparität geht daher fehl.

[34] Vgl. dazu KG WM 1989, 669, 672; Staudinger/Engel (Fn 4) (2008), § 762 Rn 3; MüKo-BGB/Habersack (Fn 2), § 762 Rn 5; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, 1994, S. 441 f; Bamberger/Roth/Janoscheck (Fn 2), § 762 Rn 1; JurisPK-BGB/Lauckemann (Fn 3), § 762 Rn 2; Erman/H.-F. Müller (Fn 5), § 762 Rn 2.

[35] MüKo-BGB/Habersack (Fn 2), § 762 Rn 5; Palandt/Sprau (Fn 4), § 762 Rn 4.