zerb 5/2016, Unternehmensnachfolge mit Minderjährigen / 2. Vermögensverwaltende KG

a) Kein Ergänzungspfleger erforderlich

Nach richtiger Auffassung ist die Übertragung eines Kommanditanteils lediglich rechtlich vorteilhaft, sofern dieser bereits voll eingezahlt ist und die Übertragung erst mit Eintragung des Erwerbs im Handelsregister wirksam wird (siehe oben, I. 1. a). In diesem Fall ist es nicht erforderlich, einen Ergänzungspfleger zu bestellen.

b) Familiengerichtliche Genehmigung nicht notwendig

Nach der überwiegenden Rechtsprechung ist weiterhin auch keine familiengerichtliche Genehmigung nach § 1822 Nr. 3 BGB notwendig, wenn an einen Minderjährigen unentgeltlich Kommanditanteile an einer vermögensverwaltenden KG übertragen werden.^[48] § 1822 Nr. 3 BGB setzt nach seinem Wortlaut ein Erwerbsgeschäft voraus. Allein dadurch, dass privates Vermögen in der Rechtsform der KG verwaltet wird, wird jedoch noch kein Erwerbsgeschäft begründet.^[49] Dies gilt zumindest dann, wenn bei der Übertragung eines Kommanditanteils dieser bereits voll einbezahlt ist.^[50] Die bloße Beteiligung an einer Vermögensverwaltungsgesellschaft führt nicht schon zur Annahme eines Erwerbsgeschäfts (siehe III. 1.).

Demnach sollte auch der unentgeltliche Beitritt in eine rein private, nicht gewerblich tätige und nur vermögensverwaltende Familien-KG nicht genehmigungspflichtig sein.

[48] OLG Jena, Beschl. v. 22.3.2013, ZEV 2013, 521; OLG München, Beschl. v. 6.11.2008, ZEV 2008, 609; OLG Bremen, Beschl. v. 16.6.2008, NZG 2008, 750; aA: OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 27.5.2008, NJW-RR 2008, 1568.

[49] OLG München, Beschl. v. 6.11. 2008, ZEV 2008, 609.

[50] Palandt/Ellenberger, BGB, § 107 Rn 4 a. E.; Meier-Reimer/Marx, NJW 2005, 3025.

c) Parallele zum Steuerrecht

Gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG sind die Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft – also auch der Kommanditist – Mitunternehmer. Trotz seiner zivilrechtlich beschränkten Haftung verfügt der Kommanditist über Mitunternehmerinitiative und Mitunternehmerrisiko, welche für die Mitunternehmerstellung erforderlich sind. Insoweit ist ausreichend, dass der Kommanditist mit seiner Einlage für die Schulden der Gesellschaft haftet, am Gewinn beteiligt ist und seine Rechte als Gesellschafter (insbesondere nach §§ 161 Abs. 2, 164 und 166 HGB) zur Geltung bringen kann.^[51]

Allerdings ist ein Kommanditist nur dann Mitunternehmer, wenn die Gesellschaft, welcher er angehört, auch eine gewerbliche Mitunternehmerschaft ist. Diese liegt jedoch nur vor, wenn die Gesellschaft auf eine unternehmerische Betätigung gerichtet ist. Es müssen dabei alle Merkmale eines Gewerbebetriebs erfüllt sein. Ein Gewerbebetrieb liegt aber gerade nicht vor, wenn die Gesellschaft nur vermögensverwaltend tätig wird.^[52] Dementsprechend stellt eine rein vermögensverwaltende Personengesellschaft keine Mitunternehmerschaft nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG dar.^[53]

Daraus folgt, dass der minderjährige Kommanditist im Fall einer gewerblich tätigen KG auch Mitunternehmer ist; in diesem Fall ist eine familiengerichtliche Genehmigung erforderlich. Ist die KG lediglich vermögensverwaltend tätig, ist der Kommanditist auch kein Mitunternehmer und eine familiengerichtliche Genehmigung muss nicht eingeholt werden.

[51] Bode in: Blümich, EStG, KStG, GewStG, § 15 EStG Rn 360.

[52] Wacker in: Schmidt, EStG, § 15 Rn 8.

[53] Schmidt in: MüKo, HGB, § 124 Rn 38; Wacker in: Schmidt, EStG, § 15 Rn 181; etwas anderes gilt natürlich im Fall einer gewerblich geprägten Personengesellschaft nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG.