Im Folgenden wird zunächst unterschieden zwischen der erstmaligen Schenkung von Personengesellschaftsanteilen im Rahmen der Gründung oder des Beitritts und deren laufender Verwaltung.
1. Gründung bzw. Eintritt in bestehende Personengesellschaften
Bei der Beteiligung beschränkt Geschäftsfähiger (d. h. Minderjähriger, die das siebente Lebensjahr bereits vollendet haben, § 106 BGB) an Personengesellschaften ist die Frage der Vertretungsbefugnis der Kinder durch die Eltern zu prüfen, wenn die Eltern gemeinsam oder nur ein Elternteil an der Gesellschaft beteiligt ist oder diese mitgründet.
Das Erfordernis einer familiengerichtlichen Genehmigung (§ 1643 Abs. 1 BGB iVm §§ 1821, 1822 BGB) sowie eine etwaig notwendige Bestellung eines Ergänzungspflegers (§ 1629 Abs. 2 iVm §§ 1795, 181 BGB) sind zu beachten. Aufgrund des unterschiedlichen Zwecks und der differierenden Tatbestandsvoraussetzungen der Regelungen ist in allen Gestaltungsfällen streng zwischen beiden Problemkreisen zu trennen. Während die familiengerichtliche Genehmigung zur Wahrung der Vermögensinteressen des Kindes die Vertretungsmacht der Eltern einschränkt, bedarf es der Bestellung eines Ergänzungspflegers aufgrund des Verbots des Selbstkontrahierens und der damit verbunden Gefahr eines Interessenkonflikts bei Handlungen einer Person auf beiden Seiten eines Rechtsgeschäfts.
a) Bestellung Ergänzungspfleger (§§ 181, 1629 Abs. 2, 1795 BGB)
aa) Grundsatz
Grundsätzlich vertreten beide Elternteile das minderjährige Kind gemeinsam im Sinne einer Gesamtvertretungsbefugnis (§§ 1626, 1629 BGB). Sind beide Elternteile nicht miteinander verheiratet und haben sie auch keine Sorgeerklärung abgegeben, so vertritt die Mutter das minderjährige Kind alleine (§ 1626 a Abs. 3 BGB).
bb) Einschränkung durch § 181 BGB
Sind die gesetzlichen Vertreter selbst an der Gesellschaft beteiligt bzw. nehmen diese am Gründungsvorgang teil, führt das Verbot des Selbstkontrahierens nach den §§ 181, 1629 Abs. 2, 1795 BGB zu einem Vertretungsausschluss.
cc) Ausnahme von § 181 BGB durch § 107 BGB (lediglich rechtlicher Vorteil)
Das Verbot des Selbstkontrahierens wird jedoch teleologisch reduziert, soweit der Vertretene (hier: minderjähriges, beschränkt geschäftsfähiges Kind) durch das Geschäft lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt. In diesem Fall wird davon ausgegangen, dass schon eine abstrakte Gefährdung des Minderjährigen ausgeschlossen ist.
Für die Beantwortung der Frage, ob ein Rechtsgeschäft lediglich rechtlich vorteilhaft ist, wird nach überwiegender Auffassung grundsätzlich allein auf die rechtliche, nicht auf die wirtschaftliche Vorteilhaftigkeit abgestellt. Rechtlich vorteilhaft ist ein Erwerb nur dann, wenn mit ihm keinerlei rechtliche Verpflichtungen verbunden sind. Rechtlich neutrale Rechtsgeschäfte stehen dabei mangels Schutzbedürftigkeit den lediglich rechtlich vorteilhaften Rechtsgeschäften gleich. Das kann bei einer Schenkung grundsätzlich der Fall sein.
dd) Beteiligung Minderjähriger an Personenhandelsgesellschaften als unbeschränkt haftende Gesellschafter
Wird einem Minderjährigen unentgeltlich eine Beteiligung an einer OHG oder ein Komplementäranteil an einer KG übertragen, so ist diese Schenkung nicht lediglich rechtlich vorteilhaft im oben genannten Sinne. Der beschränkt Geschäftsfähige erwirbt insoweit ein Bündel von Rechten und Pflichten. Insbesondere schließt die unbeschränkte und unbeschränkbare persönliche Haftung eines Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft (vgl. §§ 128, 161 Abs. 2 HGB) die ledigliche rechtliche Vorteilhaftigkeit der Schenkung offenkundig aus. Möchten Eltern an ihre minderjährigen Kinder Gesellschaftsanteile übertragen, so ist in diesem Fall eine Bestellung eines Ergänzungspflegers unumgänglich.
ee) Beteiligung Minderjähriger an einer KG als Kommanditisten
Ob die schenkweise Übertragung eines voll einbezahlten Kommanditanteils ein lediglich rechtlicher Vorteil ist, ist hingegen umstritten.
Nach einer Ansicht kann in der Übertragung nicht lediglich rechtlicher Vorteil gesehen werden, da mit dem Erwerb der Kommanditistenstellung auch Pflichten verbunden sind. So entstehen mit dem Erwerb für den Minderjährigen gesellschaftsrechtliche Treuepflichten; zudem besteht die Gefahr, dass im Fall einer (teilweisen) Rückzahlung der bereits erbrachten Haftsumme die beschränkte Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB wieder auflebt. Weiterhin komme vor der Eintragung in das Handelsregister auch eine persönliche Haftung nach den §§ 172 Abs. 1, 176 Abs. 1 und 2 HGB in Betracht.
Nach der vorzuziehenden Gegenansicht stellt die Übertragung eines Kommanditanteils hingegen lediglich einen rechtlichen Vorteil dar. Sofern – wie dies regelmäßig der Fall ist – die Kommanditeinlage bereits voll geleistet wurde, geht mit dem Erwerb eines Kommanditanteils kein besonderes Haftungsrisiko für den Minderjährigen einher. Denn die persönliche Haftung des Minderjährig...