zerb 6/2015, Die Problematik gemeinschaftlicher Testamen ... / IV. Wirksamkeit gemeinschaftlicher Testamente durch Rechtswahl

Sowohl das deutsche als auch das italienische Erbrecht lassen grundsätzlich eine Rechtswahl zu. Gemäß Art 46 Abs. 2 Legge di Diritto Internazionale Privato (218/95) kann aus italienischer Sicht dann deutsches Erbrecht gewählt werden, wenn der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat. Danach wäre auf den Erbfall grundsätzlich deutsches Recht anzuwenden.

Diese Möglichkeit ist allerdings mit allergrößter Vorsicht zu genießen, denn sollte der Erblasser, trotz seines gewöhnlichen Aufenthaltes in Deutschland, in Italien versterben, wäre die Rechtswahl zugunsten deutschen Rechts gemäß Art. 46 Abs. 2 S. 2 Legge di Diritto Internazionale Privato (218/95) unwirksam und ein gemeinschaftliches Testament auf jeden Fall nichtig. Da in der Regel davon auszugehen ist, dass ein in Deutschland lebender italienischer Staatsbürger, gerade im Rentenalter, regelmäßig Reisen in die alte Heimat unternehmen wird, ist schon deshalb von einer derartigen Rechtswahl abzuraten.

Darüber hinaus ist höchst umstritten, ob im Falle einer wirksamen Rechtswahl zugunsten deutschen Erbrechts das italienische Recht auch ein gemeinschaftliches Testament anerkennen würde. Zum Teil wird vertreten, dass die strikte Ablehnung von gemeinschaftlichen Testamenten sowie von Erbverträgen ein Ausfluss der italienischen Ordre Public ist und die Anwendung eines gemeinschaftlichen Testaments nach deutschem Recht genau hiergegen verstieße.^[10] Aus der italienischen Rechtsprechung ergeben sich jedoch Hinweise, die den Schluss zulassen, dass ein nach ausländischem Recht errichtetes gemeinschaftliches Testament nicht automatisch gegen die italienische Ordre Public verstößt.^[11]

Sich hierauf zu verlassen wäre jedoch fatal, da man durchaus Gefahr läuft, dass italienische Behörden oder Gerichte aufgrund dieser unsicheren Rechtsprechung ein gemeinschaftliches Testament ablehnen. Die dann zum Zug kommende gesetzliche Erbfolge hat unter Umständen vollkommen andere Auswirkungen, als die zum Fall gebrachte letztwillige Verfügung.

Ähnlich dem deutschen Erbrecht wird ein Erblasser in Italien neben seinem Ehepartner gemäß Art. 565, 581 Codice Civile auch durch seine Kinder (im Falle von einem Kind zu einem Drittel, im Falle von mehreren Kindern insgesamt zur Hälfte) beerbt. Sind keine Kinder vorhanden, erbt der Ehepartner neben den Eltern, Großeltern bzw. Geschwistern des Erblassers gem. Art. 582 Codice Civile zu zwei Dritteln, ansonsten alleine.

Die gesetzliche Erbfolge würde also dazu führen, was mit einem gemeinschaftlichen Testament in aller Regel vermieden werden soll, nämlich dass der überlebende Ehepartner nicht Alleinerbe nach dem Erstversterbenden wird.

Besondere Vorsicht ist darüber hinaus bei eingetragenen Lebenspartnern geboten. Als eines der letzten Länder in Westeuropa, anerkennt Italien keinerlei rechtliche Form einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft. Würde also ein nach deutschem Recht wirksam errichtetes gemeinschaftliches Testament gemäß § 10 Abs. 4 LPartG iVm § 2265 BGB aufgrund der italienischen Ordre Public zu Fall gebracht werden, stünde dem bedachten Lebenspartner keinerlei Erbrecht zu. Dies führt zu einer schier grotesken Rechtsfolge, die durch die Bestimmungen in § 17 b Abs. 1 S. 2 EGBGB nur bedingt aufgefangen werden können.

[10] Vgl. MüKo zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Art. 25 EGBGB, Rn 118 f.

[11] Vgl. Cendon, Paolo/Palazzo, Antonio: Commentario al Codice Civile, Art. 458 Rn 4.