ZErb 7/2013, Die Cash-Gesellschaft in der Anlageentschei ... / b) Cash-GmbH

Anders als bei der Personengesellschaft stellt sich nach praktisch einhelliger Auffassung des Schrifttums^[36] die steuerschädliche "Veräußerung wesentlicher Betriebsgrundlagen" bei einer Kapitalgesellschaft als notwendig zweiaktiger Vorgang dar: Zum einen muss es sich tatsächlich um eine Veräußerung "wesentlicher Betriebsgrundlagen" handeln (1. Akt), wobei die soeben dazu aufgeführten Zweifel zu Cash hier in gleicher Weise einschlägig sind. Zum anderen muss aber das Vermögen im Wege der "Verteilung" außerdem noch den Gesellschaftern als solchen zukommen (2. Akt).

Hier ist der Unterschied zur transparenten Personengesellschaft deutlich: Die Kapitalgesellschaft hat eine abschirmende Wirkung. Was in ihrem "Innern" passiert, schlägt nicht direkt durch auf ihre Gesellschafter. Der Gesetzeswortlaut ist insoweit eindeutig, § 13 a Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 Satz 2, 1. Teilsatz ErbStG: "... wenn diese wesentliche Betriebsgrundlagen veräußert und das Vermögen an die Gesellschafter verteilt wird; ...". Die beiden Akte sind im Unterschied zu den vorangegangenen Fällen bei der Personengesellschaft mit einem "und" verknüpft. Der zweite Teilsatz mit einem Verweis auf die entsprechende Anwendung von Satz 1 Nr. 1 Satz 2 revidiert nicht mehr diese Doppelvoraussetzung, sondern findet seinen Sinn in der dortigen Bezugnahme auf Fälle des Umwandlungsteuergesetzes.^[37] Im Ergebnis sagt daher die herrschende Meinung, dass im Fall der GmbH ein schädlicher Verstoß erst dann eintreten kann, wenn nach der "Betriebsgrundlagenveräußerung" das Surrogat, also der Erlös, an die Gesellschafter ausgekehrt würde.

Die These von Cash als Betriebsgrundlage führt vor diesem Hintergrund zu weiteren Überlegungen: Da normalerweise Geldmittel zur Ausschüttung kommen und keine Sachdividenden, würde an sich die ursprüngliche Betriebsgrundlage ("Cash") zur Auskehrung kommen, quasi eine Überführung ins Privatvermögen. Man könnte auch sagen, der Verkauf von Wertpapieren zur Bereitstellung von Mitteln zur Dividendenzahlung ist nichts weiter als die Reinvestition in die ursprüngliche Betriebsgrundlage "Cash"; dies zeigt, in welcher verqueren Logik hier gedacht wird, wenn man der Ausgangsüberlegung folgt, Zahlungsmittel als Betriebsgrundlage anzusehen. In der Konsequenz müsste man auch zur Anwendung von § 13 a Abs. 5 Satz 3 ErbStG kommen: Wird das erworbene Wertpapier nach knapp 6 Monaten durch Verkauf wieder in Cash gewandelt, würde man nach dieser Logik sogar von einer Heilung durch die Reinvestitionsklausel profitieren, § 13 a Abs. 5 Satz 4 ErbStG. Das Gesetz spricht aber in diesem Teil der Vorschrift vom "Veräußerungserlös". Man müsste also schon den Kauf von Wertpapieren als Verkauf von Cash mit dem Veräußerungserlös "Wertpapiere" interpretieren, um sodann den Verkauf der Wertpapiere als Reinvestition in Cash zu verstehen. Dies zeigt deutlich, dass auch nach der Systematik des ErbStG Zahlungsmittel keine (wesentliche) Betriebsgrundlage sind.

Selbst wenn man vom Gegenteil ausgeht, hat dies bei der GmbH keine praktische Bedeutung: Denn es ist ohnehin schädlich (bis auf den Freibetrag von EUR 150.000), mehr als die jährlichen Gewinne auszuschütten (§ 13 a Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 Satz 3 ErbStG). Wer alle Gewinne für sieben Jahre^[38] in der geschenkten GmbH thesauriert, geht auf Nummer sicher; eine "Verteilung" an die Gesellschafter findet dann keinesfalls statt.

[36] Stalleiken/Steger, DStR 2011, 1353 ff; von Oertzen, Ubg 2012, 726; Maack/Römer DStR 2013, 81 f.

[37] Siehe auch R E 13 a.9 Abs. 3 ErbStR 2011; vgl. Jülicher, in Troll/Gebel/Jülicher § 13 a Rn 324.

[38] In der Optionsverschonung; bei Wahl der Regelverschonung fünf Jahre. Davon abgesehen kann die Bagatellgrenze von EUR 150.000 genutzt werden, § 13 a Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 ErbStG. Bei größerem Finanzbedarf muss entweder die Rückführung bis zum Ende der Frist sichergestellt sein oder die Gesellschafter arbeiten über Darlehen mit angemessenen Zinsen (zur Vermeidung von vGA-Problematiken).