ZErb 7/2013, Die Cash-Gesellschaft in der Anlageentscheidung nach der Schenkung

Darf die Cash-Gesellschaft ihr Vermögen in Wertpapieren anlegen?

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Für den in Renditekategorien denkenden Vermögensinhaber sind nicht allein isolierte Schenkungsteuervorteile entscheidend. Vielmehr muss die Restrukturierung und Neuverteilung eines oft nicht unerheblichen Teils des Familienvermögens über den Anlagezeitraum von fünf bzw. sieben Jahren betrachtet werden. Dabei gilt es, sowohl die ertragsteuerliche Seite wie auch gegebenenfalls schenkungsteuerlich bedingte Restriktionen in der Anlagepolitik und die höhere Kostensituation bei Einsatz von Gesellschaften im Blickfeld zu haben. Die Entscheidung in der Gesamtabwägung wird derzeit insbesondere durch das Niedrigzins-Umfeld beeinflusst. Der "Schaden" durch Kaufkraftverluste nach Steuern einer dauerhaften Cash-Anlage im Festgeld gibt der Frage nach alternativen Anlagemöglichkeiten großes Gewicht. Dieser Beitrag geht den steuerlichen Risikofaktoren bei einer professionellen Vermögensverwaltung in einer solchen Ausgangssituation nach und zeigt mögliche Gestaltungsansätze auf.

I. Übertrag von Anteilen an einer Cash-Gesellschaft zur Schenkungsteueroptimierung

Auch wenn die rechtlichen Grundlagen hierfür bereits seit dem 1. Januar 2009 existieren, wurde erst seit der zweiten Jahreshälfte 2012 von den steuerberatenden Berufen verstärkt das Instrument eines Geldvermögens als "steuerliches Betriebsvermögen im Gesellschaftsmantel" empfohlen, um Beträge in beliebiger Höhe auf nachfolgende Generationen – möglicherweise auch auf nicht erbschaftsteuerlich begünstigte Personen, wie z. B. Lebensgefährten, oder auch auf Familienstiftungen zu übertragen.^[1] Hierfür entwickelte sich schnell der Begriff Cash-GmbH oder Cash-Gesellschaft.

Wurde wirksam von der Cash-Gesellschaft Gebrauch gemacht, bleibt das übertragene Vermögen von der Erbschaftsteuer unangetastet, denn die Steuerschuldner können sich auf die 100 %-Vollverschonung (sogenannte Optionsverschonung) der Begünstigungen des Erbschaftsteuergesetzes für Betriebsvermögen berufen (§§ 13 a, 13 b ErbStG) und gelangen damit zu einer endgültigen Steuerbefreiung nach Ablauf von sieben Jahren.^[2]

Die Cash-Gesellschaft macht sich den Umstand zunutze, dass eine Vorschrift des Gesetzes (§ 13 b Abs. 2 ErbStG) zwar im Rahmen des Verwaltungsvermögenstests und durch die Figur des "jungen Verwaltungsvermögens" einer starken Anreicherung des Betriebsvermögens durch fremdvermietete Immobilien oder Wertpapiere^[3] entgegenwirkt, das Auffüllen einer Gesellschaft mit Barvermögen von dieser "Missbrauchsverhinderungsvorschrift" aber bis 7. Juni 2013 nicht erfasst war.^[4] Auch die Regeln über die Notwendigkeit der Kontinuität der Gesellschaften bei den Beschenkten hindern solche Gestaltungen nicht, denn diCashe Fortführung einer Gesellschaft, die im Kern ausschließlich Vermögen verwaltet und keine eigenen Angestellten hat, verlangt gegenüber der Vermögensverwaltung im Privatvermögen keine großen Opfer.^[5]

Spätestens seit der BFH in seinem Vorlagebeschluss vom 27. September 2012^[6] klargestellt hat, dass es sich bei der Verwendung des Instruments einer Cash-GmbH weder um Gestaltungsmissbrauch im Sinne von § 42 AO^[7] noch um eine Vorgehensweise handelt, die durch teleologische Reduktion eindämmbar wäre,^[8] standen auch sehr vorsichtig agierende Rechts- bzw. Steuerberater einer Nachfolgeplanung im Wege der Cash-GmbH offen gegenüber.^[9]

[1] Die Zurückhaltung in den ersten Jahren nach der ErbStG-Reform von 2009 hatte ihren Grund in weit verbreiteten Bedenken zu einer Angreifbarkeit wegen Gestaltungsmissbrauchs (§ 42 AO). Erst die Klarstellung durch den Bundesfinanzhof vom 27.9.2012 (Az. II R 9/11) öffnete die "Schleusen", vgl. Wachter, DB 2012, Heft 42, Gastkommentar: "Höchstrichterliche Anleitung zur steuerfreien Vermögensübertragung."

[2] Geck, ZEV 2013, 173.

[3] Zum Umfang von "Wertpapiere und vergleichbare Forderungen" siehe Meincke, ErbStG, 16. Aufl. 2012, § 13 b Rn 20.

[4] Bemühungen des Gesetzgebers zur Eindämmung dieser inzwischen pressebekannten Gestaltung führten am 7. Juni 2013 zum Erfolg im Rahmen des Gesetzes zur Umsetzung der Amtshilferichtlinie sowie zur Änderung steuerlicher Vorschriften.

[5] Insbesondere ist ein steuerschädlicher Verkauf kein praktisch relevantes Thema und die Insolvenzgefahr ist bei diversifizierten Anlagen und geringer Verschuldung faktisch ausgeschlossen.

[6] Az. II R 9/11, beim BVerfG anhängig unter Az. 1 BvL 21/12.

[7] BFH v. 27.9.2012, Rn 120: "Eine missbräuchliche Gestaltung iSd § 42 AO kann hierin nach Auffassung des Senats nicht gesehen werden ... Für die Anwendung der allgemeinen Vorschrift des § 42 AO ist danach kein Raum"; vgl. Geck, NZG 2012, 93, 94.

[8] BFH v. 27.9.2012, Rn 127.

[9] Dies auch vor dem Hintergrund einer möglichen Absicherung durch ein Widerrufsrecht nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG, das im Rahmen einer Steuerklausel ausgelöst würde, vgl. Onderka, in: Hannes/Formularbuch Vermögens- und Unternehmensnachfolge, 1. Aufl. 2011, A.2.21, § 4 Abs. 2 Buchst. g).

II. Berechnung der Vorteilhaftigkeit in der Gesamtbetrachtung

Die Praxis erlebte vor der ersten “Deadline“ des Gesetzgebers am 26. Oktober 2012 eine geradezu hektische Aktivität der Gründung^[10] o...