Zerb 7/2015, Die Absicherung der Unternehmensnachfolge a ... / 4. Schenkung

a) Maßgeblicher Zeitpunkt

Im Rahmen des § 2287 BGB gilt grundsätzlich der Schenkungsbegriff des allgemeinen Schenkungsrechts (§ 516 BGB).^[25] Allerdings kommen nur solche Schenkungen in Betracht, die nach Abschluss des Erbvertrags vorgenommen wurden.^[26] Bei gemeinschaftlichen Testamenten kann § 2287 BGB daher erst für Schenkungen eingreifen, die nach Eintritt der Bindungswirkung und somit nach dem Ableben eines Ehepartners vorgenommen wurden (strittig).^[27] Im Gegensatz zum Pflichtteilsergänzungsanspruch gibt es beim Herausgabeanspruch nach § 2287 BGB keine dem § 2325 Abs. 3 BGB entsprechende Frist, sodass alle Schenkungen ab Eintritt der Bindungswirkung relevant sein können.

[25] BGHZ 82, 274.

[26] MüKo/Musielak, BGB, § 2287 Rn 9; Soergel/Wolf, BGB, § 2287 Rn 8.

[27] Vgl. hierzu J. Mayer in Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, § 2271 Rn 101.

b) Schenkung und unentgeltliche Zuwendung

Erfasst wird im Rahmen des § 2287 BGB jede Art von Schenkung, also auch die gemischte Schenkung^[28] und die Schenkung unter Auflage. Berücksichtigungsfähig ist hierbei der unentgeltliche Anteil der Zuwendung, wobei auch diesbezüglich die Schenkungsabrede bestehen muss.^[29] Ebenfalls erfasst werden von § 2287 BGB die Pflicht- und Anstandsschenkungen, wobei in solchen Fällen regelmäßig eine Beeinträchtigungsabsicht ausscheiden dürfte.^[30]

Zuwendungen an Stiftungen sind ebenfalls als unentgeltliche Zuwendung anzusehen.^[31] Im Hinblick auf die Frage der Beeinträchtigungsabsicht ist auch hier darauf abzustellen, ob die Zuwendung sich in einem angemessenen Rahmen hält^[32] und der Erblasser bereits früher Schenkungen zu mildtätigen Zwecken in entsprechendem Umfang gemacht hat.^[33]

Nach Auffassung des BGH sind auch die ehebezogenen Zuwendungen wie Schenkungen zu behandeln und können daher ebenfalls einen Herausgabeanspruch nach § 2287 BGB begründen, soweit sie im Einzelfall nicht als entgeltlich anzuerkennen sind.^[34] In der Vereinbarung einer Gütertrennung und der damit verbundenen Bereicherung des nicht begüterten Ehepartners wird hingegen nur in Ausnahmefällen eine Schenkung angenommen, wenn durch die Ordnung der Vermögensverhältnisse ehefremde Zwecke verfolgt werden.^[35]

[28] BGH FamRZ 1961, 72; OLG Köln ZEV 1996, 327.

[29] BGHZ 82, 274.

[30] BGH ZEV 2005, 479.

[31] BGH ZErb 2004, 129.

[32] OLG München ZEV 2000, 104.

[33] Müko/Musielak, BGB, § 2287 Rn 16.

[34] BGHZ 116, 167.

[35] BGHZ 116, 179.

c) Gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen und Schenkung

Umstritten ist in Literatur und Rechtsprechung die Frage einer unentgeltlichen Zuwendung in den Fällen, in denen bspw. der Gesellschaftsanteil eines Gesellschafters einer Personengesellschaft bei dessen Ableben den übrigen Gesellschaftern anwächst und der Abfindungsanspruch beschränkt oder gar insgesamt ausgeschlossen ist.^[36]

Während sich bei einem Ausscheiden unter Lebenden die Frage der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB^[37] oder die Frage der Gläubigerbenachteiligung oder der Einwand des Rechtsmissbrauchs stellt, sind Abfindungsklauseln beim Tod eines Gesellschafters, die eine Abweichung vom tatsächlichen Wert der Beteiligung vorsehen, grundsätzlich zulässig.^[38] Es wird sogar als zulässig angesehen, dass der Gesellschaftsvertrag einen gänzlichen Ausschluss des Abfindungsanspruchs vorsieht.^[39]

Erfolgt ein solcher Ausschluss des Abfindungsanspruchs nicht einheitlich für alle Gesellschafter, geht die hM davon aus, dass es sich um eine unentgeltliche Zuwendung handelt.^[40] Haben hingegen alle Gesellschafter auf einen Abfindungsanspruch verzichtet, verneint die hM eine unentgeltliche Zuwendung in den Fällen, in denen die Gesellschafter vergleichbare Beiträge leisten, ähnlich proportional am Gewinn profitieren und das Risiko des jeweiligen Vorversterbens des anderen Gesellschafters gleichermaßen hoch ist (sog. aleatorisches Rechtsgeschäft).^[41] Stehen die Risiken allerdings in einem groben Missverhältnis, weil einer der Gesellschafter erkrankt ist oder der Altersunterschied zu groß ist, wird ein entgeltlicher Vorgang verneint.^[42]

Soweit man eine Abfindungsbeschränkung bzw. einen Ausschluss im Gesellschaftsvertrag als Schenkung qualifiziert, wäre der Zuwendungsgegenstand die Anwachsung des Gesellschaftsanteils bei den übrigen Gesellschaftern,^[43] die zeitlich mit dem Eintritt des Erbfalls erfolgt, und somit zwangsläufig nach Errichtung der ggfs. bindenden Verfügung von Todes wegen.^[44]

[36] Bei Kapitalgesellschaften betrifft dies die Einziehungsrechte und Abtretungsverpflichtungen.

[37] BGHZ 65, 22; BGHZ 144, 365.

[38] BGH NJW 1979, 104.

[39] BGHZ 22, 186; BGHZ 135, 387.

[40] BGH DNotZ 1966, 620; BGH NJW 1981, 1956.

[41] BGHZ 22, 186; BGH DNotZ 1966, 620.

[42] BGH NJW 1981, 1956; KG DNotZ 1978, 109. Vgl. hierzu kritisch Lange, ZErb 2014, 121.

[43] Lange, ZErb 2014, 121.

[44] Bei Anteilen an Kapitalgesellschaften die Einziehung oder Abtretung nach dem Eintritt des Erbfalls.