Die Gestaltungsempfehlung könnte z. B. wie folgt aussehen:
I. Einbringung von Immobilien und Depot in einen Familienpool
Es bietet sich die Einbringung der beiden Mehrfamilienhäuser und des Wertpapierdepots in einen Familienpool in der Form einer Kommanditgesellschaft an. An dieser würden zunächst die Eheleute M und F sowie deren Kinder S und T in Höhe der noch nicht ausgenutzten Schenkungsteuerfreibeträge von zurzeit jeweils 400.000 EUR pro Kind und Elternteil beteiligt. Auf diese Weise könnte bereits Vermögenssubstanz iHv 1.600.000 EUR auf die nächste Generation übertragen werden. Bereits in der Einbringungsurkunde sollte dann unbedingt ein Rücktrittsrecht für M und F als Einbringende enthalten sein, da dies die effektivste Störfallvorsorge ist. So können M und F über ihr Rücktrittsrecht der Gesellschaft wieder die "Substanz" entziehen, wenn z. B. eines der Kinder insolvent wird oder die Gesellschaft aus wichtigem Grund kündigt.
II. Übertragung von Gesellschaftsanteilen auf Enkelkinder
Die Enkelkinder könnten dann in einem zweiten Schritt an der Gesellschaft beteiligt werden, indem M und F in Höhe der Schenkungsteuerfreibeträge von zur Zeit 200.000 EUR pro Enkelkind und Großelternteil Kommanditanteile an die Enkelkinder übertragen. Die direkte Beteiligung der Enkelkinder bereits bei der Gründung der Gesellschaft bietet sich nicht an, da dann für jedes Enkelkind ein separater Ergänzungspfleger bestellt werden muss. Bei Gesellschaftsgründung können nämlich theoretisch widerstreitende Interessen zwischen den Enkelkindern untereinander bestehen, was die Bestellung nur eines Ergänzungspflegers für alle Enkelkinder ausschließt. Bei einer späteren Beteiligung der Enkelkinder durch Abtretung von Gesellschaftsanteilen von M und F an die Enkelkinder kann ein Ergänzungspfleger nach hM alle Enkelkinder gemeinsam vertreten, da gleichgerichtete Interessen vorliegen.
Zudem kann auch durch eine entsprechende Ausgestaltung von Rücktrittsrechten in den Abtretungsverträgen eine zielgenaue "Störfallvorsorge" im Verhältnis zu den jeweiligen Enkelkindern erreicht werden. Ohne ein Rücktrittsrecht in dem Übertragungsvertrag könnte insbesondere nicht verhindert werden, dass minderjährige Kommanditisten mit Erreichen der Volljährigkeit über die Ausübung des Sonderkündigungsrechts gem. § 1629 a Abs. 4 BGB Vermögenswerte "ungeschützt" erhalten. Sinnvoll ist meist auch ein Rücktrittsrecht für den Fall, dass die Enkelkinder die Gesellschaft vor Erreichen des 30. Lebensjahres kündigen. Die Rücktrittsrechte können dann jeweils aufschiebend bedingt durch den Tod der Senioren an die jeweiligen Eltern der Enkelkinder abgetreten werden.
Gesichert wird die Rückübertragung dadurch, dass Übergeber und Übernehmer bereits in dem Abtretungsvertrag aufschiebend bedingt auf den wirksamen Widerruf der Übertragung die Rückübertragung des Gesellschaftsanteils auf den Übergeber vereinbaren. Alternativ wäre denkbar, die Abtretung unter eine auflösende Bedingung zu stellen. Gem. § 158 Abs. 2 BGB tritt mit Eintritt der auflösenden Bedingung der frühere Rechtszustand wieder ein. Einen Schutz vor Zwischenverfügungen bietet insoweit § 161 Abs. 2 iVm Abs. 1 BGB.
III. Regelungen im Gesellschaftsvertrag
Familienpools sind meist als Kommanditgesellschaft ausgestaltet, wobei die Eltern Komplementäre und die Kinder und Enkelkinder Kommanditisten werden. Denkbar ist aber auch die Ausgestaltung als GmbH & Co. KG, GmbH oder GbR.
1. Laufzeitregelungen
Bisher wurde im Gesellschaftsrecht immer ein Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts für die Zeit von bis zu 30 Jahren für zulässig gehalten. Inzwischen wird ein Zeitraum von 30 Jahren teilweise als zu lang angesehen. Auch der BGH hielt eine feste Laufzeit von 30 Jahren z. B. bei einer Anwaltssozietät für unwirksam, da die vertragliche Bindung der Gesellschafter von so langer Dauer sei, dass bei Vertragsschluss die Entwicklungen und damit die Auswirkungen auf die Gesellschafter unüberschaubar seien. Ausschlaggebend für die Entscheidungen war aber wohl die mögliche Gefährdung der Berufsfreiheit des Kündigenden. Bei einer Kapitalanlagegesellschaft in der Form einer GbR hielt der BGH einen Ausschluss der ordentlichen Kündigung der Beteiligung für 30 Jahre wegen des damit für den Anleger verbundenen unüberschaubaren Haftungsrisikos für eine unzulässige Kündigungsbeschränkung. Familienpools zur reinen Vermögensverwaltung in der Form einer Kommanditgesellschaft sind aber gerade mit den vom BGH jüngst entschiedenen Fällen nicht vergleichbar. Laut BGH lässt sich die Frage, wo die zeitliche Grenze zulässiger Zeitbestimmungen liegt, auch nicht abstrakt, sondern nur unter Abwägung der konkreten Umstände des Einzelfalls bestimmen. Hierbei seien auf der einen Seite die schutzwürdigen Interessen der Gesellschafter an einer absehbaren, einseiti...