aa) Auflösung durch Aufhebungsvertrag
Es besteht weiterhin die Möglichkeit, dass die unselbstständige Stiftung im Rahmen der beabsichtigten Transaktion nicht fortbesteht, sondern aufgelöst wird. Grundlage der unselbstständigen Stiftung kann zunächst ein Treuhandvertrag sein. Hierbei handelt es sich um einen Auftrag nach den §§ 662 BGB oder im Fall der Entgeltlichkeit um einen Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 BGB. Ein solcher Treuhandvertrag kann zunächst durch einen einvernehmlich zwischen Stifter und Stiftungsträger geschlossenen Aufhebungsvertrag beseitigt werden. Weiterhin ist erforderlich, dass der Stiftungsträger dies darf. Es kommt insoweit primär auf den Willen des Stifters an, wie er im Treuhandvertrag zum Ausdruck gekommen ist. Der BGH hat jüngst eine Verpflichtung eines Stiftungsträgers mit der Begründung abgelehnt, der Vertrag enthalte keine hinreichend konkreten Vorgaben über den Inhalt des die selbstständige Stiftung betreffenden Stiftungsgeschäfts, über den Wortlaut der Satzung sowie die Bildung und personelle Zusammensetzung der Stiftungsorgane.
Enthalten weder der zugrundeliegende Vertrag noch die Satzung eine ausdrückliche Regelung und ist der Stifter verstorben, muss der maßgebliche Wille des Stifters durch Auslegung ermittelt werden. Der Treuhandvertrag muss den Stiftungsträger grundsätzlich zur Auflösung der Stiftung und zur Übertragung des gebundenen Vermögens ermächtigen. Weiterhin soll es darauf ankommen, welche Bedeutung die rechtliche Selbständigkeit oder Unselbstständigkeit der Stiftung für den Stifter hatte. Bei der Auslegung ist zu fragen, ob der Stifter eine Umwandlung zugelassen hätte, wenn ihm die im konkreten Fall für eine Überführung sprechenden Umstände zum Zeitpunkt der Errichtung der Stiftung bekannt gewesen wären. In jedem Fall kann das Stiftungsgeschäft zu Lebzeiten einvernehmlich von Stiftungsträger und Stifter geändert werden. Ist der Stifter verstorben, sind die Erben Vertragspartner des Treuhänders.
bb) Einseitige Beendigung des Treuhandvertrags
Im Fall einer Organisation der unselbstständigen Stiftung durch einen Treuhandvertrag hat der Stifter bei einer Weigerung des Treuhänders, das Stiftungsvermögen in eine rechtsfähige Stiftung zu überführen, die Möglichkeit den zugrundeliegenden Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 671 Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund zu kündigen. Die Kündigung des Treuhandvertrags durch den Stifter hat zur Folge, dass der Treuhänder das Stiftungskapital und die angesammelten Erträge nach § 667 BGB rückübereignen muss. Der Auftraggeber kann in diesem Fall mit dem wiedererlangten Vermögen eine rechtsfähige Stiftung völlig frei nach seinen eigenen Vorschriften errichten. Er muss lediglich darauf achten, dass bei einer bisher gemeinnützigen Stiftung nicht die Gemeinnützigkeit entfällt.
Fraglich ist, was zu gelten hat, wenn der Stifter auf sein Widerrufsrecht verzichtet hat. Insoweit ist bereits fraglich, ob ein solcher Verzicht überhaupt möglich ist. Nach wohl hM im Auftragsrecht ist das freie Widerrufsrecht des Auftraggebers jedenfalls dann unverzichtbar, wenn das zu besorgende Geschäft allein den Interessen des Auftraggebers dient, weil dieser sich nicht unter die Vormundschaft des Beauftragten stellen könne. Liegt der Auftrag dagegen auch im Interesse des Beauftragten und bleibt der Auftragscharakter des Geschäfts trotzdem erhalten, dann soll nach heute wohl hM ein Widerrufsverzicht möglich sein. Weiterhin soll ein Verzicht nur dann möglich sein, wenn das Interesse des Beauftragten dem des Auftraggebers zumindest gleichwertig ist. In jedem Fall kann ein Auftrag auch bei Verzicht auf das Widerrufsrecht bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gekündigt werden.
Fraglich ist, ob die Möglichkeit eines Verzichts auf das Widerrufsrecht speziell in dem hier interessierenden Fall der unselbstständigen Stiftung besteht. Dagegen wird angeführt, dass der Stiftungsträger den Interessen des Stifters diene. Dieser handele gerade nicht wie bei einer selbstständigen Stiftung im Auftrag eine von der Person des Stifters und seiner Rechtsnachfolger losgelösten Aufgabe. Nichts anderes folge aus der steuerlichen Gemeinnützigkeit. Da das Treuhandverhältnis den endgültigen Vermögensübergang auf den Treuhänder wesensgemäß abweist, kann es nicht die Rechtsform der steuerlich privilegierten unselbstständigen Stiftung sein. Die Forderung der steuerrechtlichen Gemeinnützigkeit nach Endgültigkeit der Vermögenswidmung für den gemeinnützigen Zweck kann sich nicht gegen sondern nur über das Zivilrecht durchsetzen.
Ein wichtiger Grund für einen Widerruf des dem Treuhänder erteilten Auftrags dürfte in dem hier interessierenden Zusammenhang allerdings nur vorliegen, wenn ein Widerruf des Stiftungsgeschäfts dem Stiftungszweck dienlicher erscheint, als die Weiterführung in der Hand des Treuhänders. Gerade diese Voraussetzung wird in der hier relevanten Konstellation regelmäßig gegeben sein. Man ...