1. Anders als eine OHG wird eine GbR beim Tod eines ihrer Gesellschafter aufgelöst, wenn im Gesellschaftsvertrag nichts anderes vereinbart ist. Daher muss bei der GbR die Fortsetzung unter den verbleibenden Gesellschaftern (Fortsetzungsklausel) oder aber die Fortführung mit dem bzw. den Gesellschafter-Erben ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sein (Nachfolgeklausel); die Unternehmenskontinuität ist bei der GbR nicht der gesetzliche Regelfall, vgl. § 727 BGB (Ebenroth, Erbrecht, 1992, Rn 859; Leipold, Erbrecht, 20. Aufl. 2014, Rn 584; weiterführend Brügmann, Der Ausgleichsanspruch in der Erbengemeinschaft, 2013, S. 35 ff).
Mit seinem Hinweisbeschluss hat der II. Zivilsenat des BGH eine bislang nicht ausdrücklich aufgeworfene Frage geklärt, die allerdings mittelbar schon beantwortet gewesen war. In konsequenter Umsetzung seiner Rechtsprechung zur Teilrechtsfähigkeit der unternehmenstragenden GbR (BGHZ 146, 341) hat der II. Zivilsenat nach und nach das Haftungsregime der Personenhandelsgesellschaft auf die GbR übertragen. Dies gilt namentlich auch für die Haftung des neuen Gesellschafters für Altschulden der Gesellschaft, weshalb die §§ 130, 128 HGB analog für die GbR gelten (BGHZ 154, 370; BGH NJW 2006, 765; NJW 2007, 1813, 1815). Es liegt auf dieser Linie, wenn in Literatur und Rechtsprechung nicht danach unterschieden wird, wie der Gesellschafter seine Rechtsstellung in der GbR erlangt hat, sei es durch rechtsgeschäftliche Übertragung, sei es durch erbrechtliche Sondernachfolge. In allen Fällen haftet der Neugesellschafter nach §§ 128, 130 HGB analog.
2. Wird die GbR mit dem Tod auch nur eines Gesellschafters aufgelöst, besteht die aufgelöste Gesellschaft zunächst als Liquidationsgesellschaft fort, in die der Erbe des verstorbenen Gesellschafters als Mitglied eintritt (Beim Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters kommt es hingegen zu einer liquidationslosen Vollbeendigung der GbR und zur Anwachsung des Gesellschaftsvermögens beim letzten Gesellschafter; vgl. BGH NJW 2008, 2992).
Er haftet im Falle der Auflösung der Gesellschaft (§ 727 Abs. 1 BGB) für die vor dem Erbfall entstandenen Gesellschaftsschulden erbrechtlich auf den Nachlass beschränkbar. Dies gilt auch für die bei der Liquidation der Gesellschaft begründeten Verpflichtungen, da sie der Abwicklung einer zum Nachlass gehörenden Gesellschaftsbeteiligung dienen (Gottwald in Damrau, Erbrecht, 2. Aufl. 2011, § 1967 Rn 47; Lange, Erbrecht, Kap. 16 Rn 59 u. Kap. 22 Rn 35 f).
Es stellt sich die Frage, ob sich der Gesellschafter-Erbe auch im Falle des Eintritts in eine fortbestehende GbR via Nachfolgeklausel vor einer unbeschränkten Haftung schützen kann, die ihm nach der Entscheidung des BGH auch für die Altverbindlichkeiten droht. Eine erbrechtliche Haftungsbeschränkung ist mit den Grundprinzipien des handelsrechtlichen Haftungsregimes, die für die GbR analog gelten, jedenfalls nicht vereinbar.
Gegenwärtig ist noch nicht hinreichend geklärt, ob aus der Rechtsprechung zur Teilrechtsfähigkeit der GbR und zur analogen Anwendbarkeit der §§ 130, 128 HGB beim erbrechtlichen Eintritt des neuen Gesellschafters folgt, dass der Gesellschafter-Erbe für die Altverbindlichkeiten ohne eine Möglichkeit der Beschränkung haftet. So wollen einige Stimmen neben der Analogie zu §§ 130, 128 HGB auch eine solche zu § 139 HGB dergestalt zulassen, dass der Erbe die Umwandlung der GbR in eine KG unter Einräumung einer Kommanditistenstellung beantragen kann. Scheitert er, soll er innerhalb von drei Monaten nach Kenntnis vom Erbfall ohne persönliche Haftungsfolgen aus der Gesellschaft ausscheiden dürfen. Diese Lösung ist aber nur denkbar, wenn die Voraussetzungen nach §§ 105 Abs. 2, 161 HGB für eine solche Umwandlung gegeben sind. Ist das nicht der Fall, soll dem eintretenden Gesellschafter-Erben ein außerordentliches Austrittsrecht zugestanden werden (Lorz in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 139 Rn 98; Schäfer, NJW 2005, 3665, 3668; K. Schmidt in MüKo-HGB, 3. Aufl. 2011, § 139 Rn 60; Schöne in Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl. 2012, § 714 Rn 55). Dieses Recht wird teilweise auf eine Analogie zu § 9 Abs. 4 S. 3 PartG gestützt. Gegen diese Lösung wird eingewandt, es fehle bei der GbR die Möglichkeit, wie bei § 139 HGB die Haftung zu beschränken, da die GbR keine Kommanditbeteiligung kenne. (So Habermeier in Staudinger, BGB (2003), vor § 705 Rn 45 u. § 727 Rn 8; Hoppe, ZEV 2004, 226; ablehnend auch Küpper in MüKo-BGB, 6. Aufl. 2013, § 1967 Rn 46, der aber schon die Analogie zu § 130 HGB abgelehnt hat.)
3. Die praktisch bedeutsame Frage nach der gesellschaftsrechtlichen Haftungsbeschränkungsmöglichkeit des Erben musste der II. Zivilsenat nicht beantworten. Sein Beschluss enthält aber leider auch keine Anhaltspunkte, aus denen sich eine Klärung der Thematik in die eine oder die andere Richtung ableiten ließe. Das Gesetz hat überall dort, wo neben die erbrechtliche eine handels- oder gesellschaftsrechtliche Haftung tritt, genau geregelt, wie diese Sonderhaftung ...