Antragsberechtigt ist grundsätzlich der Erbe. Wie beschrieben, ist gem. § 316 InsO die Insolvenzeröffnung nicht davon abhängig, ob der Erbe die Erbschaft angenommen hat. Gleiches muss auch für das Antragsrecht des Vorerben gelten. Von einer Annahme der Erbschaft ist das Antragsrecht also unabhängig.[11] Der Erbe hat jedoch kein Antragsrecht, wenn die Tatsache, ob er Erbe ist, strittig ist. Dieser Sachverhalt ist nämlich nicht durch das Insolvenzgericht im Rahmen des Antragsverfahrens zu klären.[12] Ebenfalls entfällt das Antragsrecht dann, wenn der Erbe die Ausschlagungsfrist versäumt hat und die Versäumung der Ausschlagungsfrist sodann anficht. Dies gilt bereits in dem Fall, dass die Wirksamkeit der Anfechtung noch nicht feststeht. Auch kommt es zum Verlust des Antragsrechts, wenn der Erbe die Erbschaft verkauft. Allerdings erlangt so der Käufer das Antragsrecht, § 330 Abs. 2.

Gemäß dem abschließenden Kanon des § 317 Abs. 1 sind daneben auch der Nachlassverwalter, der Nachlasspfleger, der Testamentsvollstrecker, sofern ihm die Verwaltung des Nachlasses zusteht, und jeder Nachlassgläubiger iSv § 325 antragsberechtigt.

Neben dem Antragsrecht nach § 317 InsO, besteht die Antragspflicht nach § 1980 Abs. 1 S. 1 BGB! Der Erbe hat demnach, wenn er von der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung des Nachlasses Kenntnis erlangt, unverzüglich iSv § 121 BGB die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens zu beantragen. Unterlässt er dies, haftet er den Gläubigern für den daraus entstehenden Schaden. Hatte er keine Kenntnis, ist seine Unkenntnis jedoch auf Fahrlässigkeit zurückzuführen, steht diese der Kenntnis gleich. Fahrlässigkeit wird insbesondere angenommen, wenn der Erbe, trotz Hinweisen auf unbekannte Nachlassverbindlichkeiten, kein Aufgebot der Nachlassgläubiger beantragt (§ 1980 Abs. 2 BGB).

Eine Antragspflicht trifft nach herrschender Auffassung den Erben dann nicht, wenn er die Erbschaft noch nicht angenommen hat.[13] Diese trifft ihn erst dann, wenn er endgültiger Erbe ist gemäß § 1943 BGB. Ferner trifft auch den (endgültigen) Erben keine Antragspflicht, wenn er bereits unbeschränkt mit seinem Vermögen für die Nachlassverbindlichkeiten haftet (§ 2013 Abs. 1 BGB). Dieser Ansatz geht mit dem Gedanken der Insolvenzordnung d‘accord, wonach eine natürliche Person einen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen stellen kann, aber nicht muss. Die Verpflichtung zur unverzüglichen Insolvenzantragstellung dient primär dem Gläubigerschutz für den Fall einer beschränkten Haftungsmasse, wie z. B. bei einer GmbH.

Diese Insolvenzantragspflicht, genauer der Verstoß dagegen, dürfte im Gegensatz zu einem Verstoß nach § 15 a Abs. 4 keine Strafbarkeit nach sich ziehen. Es handelt sich vielmehr "lediglich" um eine Obliegenheit des Erben im obigen Sinne, mit der Schadensersatzansprüche gegenüber den Nachlassgläubigern einhergehen können.[14]

Von Nachlassverwaltern ist zu beachten, dass die Insolvenzverschleppungshaftung auch ihnen gegenüber durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden kann, da sie im Interesse der Nachlassgläubiger eingesetzt werden[15], § 1985 Abs. 2 BGB. Hingegen besteht keine Antragspflicht für Nachlasspfleger und Testamentsvollstrecker, da diese im Interesse der Erben eingesetzt werden.[16]

[11] Vgl. Braun/Bauch, InsO, 6. Aufl., § 317, Rn 5.
[13] Vgl. Braun/Bauch, InsO, vor §§ 315 – 334 InsO, S. 1421, Rn 19; Marotzke, ZInsO 2011, 2105 ff, 2107.
[14] Palandt/Weidlich, § 1980, Rn 5 f; Roth/Pfeuffer-Roth, Praxishandbuch für Nachlass-Insolvenzverfahren, S. 16 mwN in Fn. 63.
[15] Vgl. hierzu Poertzgen, ZInsO 2013, 517 ff, 523, mwN.
[16] Braun/Bauch, InsO, § 317, Rn 7.

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