zerb 9/2017, Familiengerichtliche (Scheidungs-/Scheidung ... / 2. Voraussetzungen der Umdeutung im Einzelfall

Voraussetzung dessen ist, dass zunächst die Umdeutung subjektiv gewollt ist (und das auch festgestellt werden kann), und damit den Parteien des familiengerichtlichen Vergleichs unterstellt werden muss, also nachgewiesen werden muss, dass in subjektiver Hinsicht die Beteiligten bei Kenntnis der Nichtigkeit des Geschäfts einen solchen Vertrag (familiengerichtlichen Vergleich) nicht abgeschlossen hätten, bzw. das Ersatzgeschäft dem hypothetischen Willen entspricht.^[29]

[29] Explizit Wiederum BGH MDR 1961, 128, 129, unter Verweis auf BGHZ 19, 269, wiederum ausführlich Leipold, in: MüKo, aaO, § 2084 Rn 133 mwN.

a) Subjektive Komponente der Umdeutung

Die Rechtsprechung ist differenziert und fragt, ob es (gegebenenfalls aus Umständen außerhalb des familiengerichtlichen Vergleichs zu ermittelnde) Anhaltspunkte dafür gibt, dass eine solche Umdeutung gewollt gewesen.

Ein Beispiel hierfür könnte eine Klausel wie § 3 aus dem Beispiel 1 sein. Aus Sicht des Praktikers bietet es sich insofern an, etwaige am damaligen Vergleichsabschluss beteiligte Personen (sofern noch eruierbar und noch nicht verstorben, also beispielsweise der Familienrichter, bzw. der/die beteiligten Rechtsanwälte) entsprechend zu befragen, bzw. erst recht, falls noch nicht verstorben, den anderen Vergleichspartner. Insofern muss bedacht werden, dass die beteiligten Rechtsanwälte der beruf- lichen Schweigerpflicht unterliegen, und die Erben den/die Anwälte erst von dieser entbinden müssen.

Das mag sich in der Praxis als schwierig darstellen, wenn die Regelungen bereits jahrzehntealt sind.^[30]

Ausdrücklich stellt aber das OLG Stuttgart in NJW 1989, 2700, 2701 darauf ab, dass regelmäßig in einem gerichtlichen Scheidungsfolgenvergleich die Parteien (hätten sie gewusst, dass möglicherweise ein Verstoß gegen § 2302 BGB vorliegt) jedenfalls dennoch das rechtlich und wirtschaftlich Gewollte erreichen wollen, also regelmäßig von einem subjektiven Willen zur Umdeutung auszugehen ist. Diese Entscheidung ist erfrischend deutlich und auch bislang unwidersprochen geblieben. Damit dürfte davon auszugehen sein, dass die subjektive Komponente der Umdeutung vorliegen dürfte.

[30] Ein Beispiel für eine derartige, gegen § 2302 BGB verstoßende Regelung mag § 3, zweiter Absatz des Beispiels 2, sein (soweit man nicht vertreten will, hier wäre bereits, trotz unklaren Wortlauts bei Mitwirkung von einem Richtern und zwei Scheidungsanwälten unmittelbar ein Erbvertrag geschlossen worden). Hier wird festgestellt, dass in der Zukunft noch eine Verfügung von Todes wegen, nämlich eine Gestellung eines Vermächtnisses an die gemeinsame Tochter T, erfolgen soll. Es ist dort schon dem Wortlaut zu entnehmen, dass dies mit dem Scheidungsvergleich selbst noch nicht geschieht, sondern erst in Zukunft geschehen soll. Anders wiederum ist die Klausel § 2 aus dem Beispiel 1 zu lesen: Hier wird bei der Auslegung nicht der Wortlaut, sondern der Wille der Parteien maßgeblich sein – die Kinder sollen "am Ende" das Grundstück erhalten. Damit wird keine Verpflichtung etabliert, irgendwann später einmal zu vererben (in separater letztwilliger Verfügung von Todes wegen), sondern es erfolgt bereits jetzt eine erbvertragliche Einsetzung der Kinder als Vermächtnisnehmer (weil eben eine Erbeinsetzung auf einen separaten Gegenstand aufgrund des Typenzwanges im Erbrecht des BGB unmöglich ist).

b) Objektive Komponente der Umdeutung

Darüber hinaus muss aber auch das Rechtsgeschäft, in das umgedeutet werden soll, wirksam in der nichtigen familiengerichtlichen Vergleichsregelung enthalten sein.

Damit ist letztlich die Frage zu klären, ob im jeweiligen familiengerichtlichen Vergleich die Formvorgaben für einen Erbvertrag oder ein gemeinschaftliches Ehegattentestament (das ja grundsätzlich auch denkbar wäre), insbesondere die §§ 2274, 2276 BGB, erfüllt sind. Damit ist die Frage zu stellen, ob eine entsprechende Regelung statt eines Erbvertrags auch ein gemeinschaftliches Testament sein kann, jeweils in der Form eines familiengerichtlichen Vergleiches.

aa) Erfordernisse eines Erbvertrags/gemeinschaftlichen Ehegattentestaments, §§ 2276, 2274 BGB und §§ 2267, 2247 BGB

Um im Rahmen der Umdeutung an eine erbrechtliche, formwirksame Regelung zu gelangen, müsste bei Abfassung des gerichtlich protokollierten familiengerichtlichen Vergleiches die jeweilige Form erfüllt sein.

(1) Form des Erbvertrags, § 2276 BGB

Der Erbvertrag erfordert notarielle Beurkundung, § 2276 BGB, und zwar bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile.

§ 2276 Abs. 2 BGB spielt keine Rolle, da es im Rahmen eines familiengerichtlichen Scheidungs-/Scheidungsfolgenvergleiches in der Regel gerade nicht um den Abschluss eines Ehevertrages geht.

Hier kommt § 127 a BGB zum Tragen. Grundsätzlich ist zunächst im Hinblick auf § 127 a BGB anerkannt, dass ein Erbvertrag auch in einem gerichtlichen Vergleich geschlossen werden kann.^[31]

[31] Hierzu deutlich BGHZ 14, 380, 388 ff, OLG Köln; OLGZ 1970,114,115; ebenso OLG Stuttgart NJW 1989, 2700; weiter Musielak, aaO, 2076 Rn 8 mwN; und auch Schmidt, in: Erman, aaO, § 2302 Rn 4, weiter Weidlich, in Palandt, aaO, § 2276 Rn 1 mwN – zu Recht mit Verweis darauf, dass im Rahmen des § 278 Abs. 6 ZPO ein solches Vorgehen über § 127 a BGB nicht rechtmäßig ist; zu § ...