zerb 9/2017, Familiengerichtliche (Scheidungs-/Scheidung ... / (4) Umzudeutender Erbvertrag – Erfordernis des § 2274 BGB, Eigenständigkeit/Höchstpersönlichkeit des Abschluss des familiengerichtlichen Vergleichs/Erbvertrags

Neben der entsprechenden Formvorgabe des § 2276 BGB, erfordert § 2274 BGB den "persönlichen Abschluss" des Erbvertrages durch den "Erblasser".

Zu klären ist im Einzelfall, ob bei Vergleichsabschluss vor dem Familiengericht die Vorgaben zur Norm erfüllt sind.

(a) Begriff des "Erblassers"

Damit ist zunächst gesagt, dass der Erblasser (also nicht der andere Teil) nicht durch einen Vertreter (sei es im Willen oder der Erklärung), den Erbvertrag schließen kann.^[39]

Die Verletzung der Formvorschrift des § 2274 BGB führt zur Nichtigkeit des Geschäfts, § 125 BGB.^[40]

Wichtig ist deshalb ein von einem Dritten als Vertreter des Erblassers geschlossener Vertrag, sofern der Erblasser nicht persönlich anwesend ist und zugestimmt hat (was eine nachträgliche Genehmigung gemäß den §§ 182 ff BGB ausschließt, was Widerrufsvergleiche bedenklich macht, hierzu sogleich).^[41]

Dadurch wird eine Beratung des Erblassers und eine Begleitung durch einen Beistand beim Vertragsschluss selbstverständlich nicht ausgeschlossen (also gerade auch nicht im Anwaltsprozess), nur muss final eine eigene Erklärung erfolgen, und nicht (nur) die des Vertreters.^[42]

"Erblasser" ist dabei derjenige, der eine vertragsmäßige Verfügung von Todes wegen im Rahmen der §§ 1941, 2274 ff BGB trifft.^[43] Die Aufnahme einzelner Verfügungen ohne erbrechtlichen Charakter in den familiengerichtlichen Vergleich, in denen erbrechtliche Verfügungen von Todes wegen eines anderen beinhaltet sind, lässt diesen nicht zum Erblasser im Sinne des 2274 BGB werden.^[44] Dies bedingt, dass, da ein Erbvertrag nicht immer zwingend zweiseitige Verfügungen enthalten muss – es reicht, dass auch nur eine der Vergleichsparteien erbrechtlich verfügt.^[45]

Es ist also grundsätzlich eine Konstellation denkbar, in der nur einer der am Vergleich beteiligten Vertragsschließenden "Erblasser" im Sinne der Norm des § 2274 BGB ist. Das könnte zum Schluss führen, dass nur dieser dann entsprechend höchstpersönlich und eigenhändig handeln muss. Hiergegen aber spricht, dass beim regulären Erbvertrag vor dem Notar auch beide Vertragsparteien anwesend sein müssen. Es ist nicht einleuchtend, dass dies beim "Umweg" über einen Gerichtsvergleich nach § 127 a BGB anders sein sollte.

[39] Erläuternd Weidlich, in: Palandt, aaO, § 2274 Rn 2; Schmidt, in: Erman . aaO, § 2274 Rn 1; Soergel/Wolf, aaO, § 2274 Rn 3.

[40] Hierzu Wolf in Soergel, aaO, § 2274 8 mwN. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat insofern die Überlegung angestellt, ob bei "unerträglichen Folgen der Nichtigkeit des Erbvertrages" für einen der beiden Vertragspartner der Vergleich, soweit er übrige Regelungen hält, rückabzuwickeln wäre (letztlich ohne erkennbare Begründung aus dem Gesetz), verwirft aber im Ergebnis zutreffend diese Überlegung (hierzu OLG Düsseldorf FamRZ 2007, 1050, 1052).

[41] Hierzu Wolf in Soergel, aaO, § 2274, Rn 8; Musielak, MüKo, aaO, § 2274 Rn 6.

[42] Ausdrücklich Musielak, aaO, § 2274 Rn 4.

[43] Hierzu Musielak, MüKo, aaO, § 2274 Rn 5.

[44] Hierzu Musielak, aaO, § 2274 Rn 5.

[45] Erläuternd Musielak MüKo, aaO, vor § 2074 Rn 20 ff mwN.

(b) Art und Weise der notwendigen Tätigkeit des Erblassers zum "höchstpersönlichen" Tätigwerden

Beleuchtet werden muss, welche konkreten Tätigkeiten der einzelne Erblasser im Rahmen des familiengerichtlichen Vergleichs, der in einen Erbvertrag umgedeutet werden soll, entfalten muss, und wie sich etwaige Vorgaben zu diesen Erfordernissen im Anwaltsprozess auswirken.

▪	Zunächst muss der Erblasser persönlich handeln, dies muss sich auch aus dem Protokoll ergeben (entsprechend den §§ 159 ff ZPO).[46]
▪	Das führt dazu, dass jedenfalls derjenige der Vergleichspartner vor dem Familiengericht, der "Erblasser" gemäß dem § 2274 BGB ist, höchstpersönlich agieren muss. Er muss also selbst tätig werden.
▪	Dies wird im Nicht-Anwaltsprozess jedoch dann unproblematisch sein, wenn formell ordnungsgemäß nach den §§ 159 ff ZPO protokolliert ist, dass der Vergleich diktiert, vorgespielt und genehmigt ist (bei älteren Vergleichen niedergeschrieben, vorgelesen und genehmigt wurde).

Liegt aber ein Anwaltsprozess vor, so ist hM, dass neben der persönlichen Erklärung des Erblassers selbst, siehe oben, auch der Rechtsanwalt ordnungsgemäß tätig werden muss.^[47]

Ist also ein Anwaltsprozess gegeben, muss einerseits der Erblasser persönlich agieren, siehe oben, darüber hinaus aber auch der Anwalt zusätzlich formell ordnungsgemäß den Vergleich für seinen Mandanten abschließen. Hierbei wird davon ausgegangen, dass jedenfalls die notwendige Erklärung des Anwalts vorliegt, wenn im Protokoll vermerkt ist "vorgelesen und genehmigt" (bei Vergleichen aus der ferneren Vergangenheit, die noch nicht diktiert worden sind), jedenfalls aber aktuell sich im Protokoll die Formel findet "diktiert, vorgespielt und genehmigt" für Vergleiche, die diktiert und dann vorgespielt werden.^[48]

Diesbezüglich ist die Frage zu beantworten, inwiefern im Protokoll in einem solchen Fall die Feststellung gegeben sein muss, dass sich aus den Notizen im Protokoll selbst ergibt, der Erblasser habe (neben dem Anwalt) die notwendige Erklärung zum Abschluss des Vertrags/familiengerichtlichen Prozessv...