zerb 9/2017, Familiengerichtliche (Scheidungs-/Scheidung ... / III. Was tun bei Einschlägigkeit des § 2302 BGB – Möglichkeit der Umdeutung?

1. Möglichkeit der Umdeutung – als solche anerkannt

Es ist anerkannt, dass Verträge, die gemäß § 2302 BGB wirksam sind, gleich, ob diese Verträge in einem gerichtlichen Vergleich oder in sonstiger Form vorliegen, umgedeutet werden können, also der Umdeutung grundsätzlich zugänglich sind.^[26]

Damit besteht also Konsens, dass die Möglichkeit der Umdeutung dem Grundsatz nach eröffnet ist. Dies deckt sich einerseits mit der allgemeinen Regelung des § 140 BGB, der grundsätzlich auch für das Erbrecht gilt^[27] und zum anderen wieder mit dem Grundsatz des "favor testamenti".^[28]

[26] Ausführlich Kanzleiter aaO, § 2302, 2, Rn 12 ff; BGH NJW 1974, 60; Schmitt, in: Erman, Kommentar zum BGB, 14. Aufl. 2014, § 2302 BGB, Rn 4, OLG Stuttgart NJW 1989, 2700; OLG Hamm FamRZ 1990,581; Wolf, in: Soergel, Großkommentar zum BGB, 13. Aufl., § 2302 Rn 8 mwN, weiter Musielak, in: MüKo aaO, § 2302 Rn 6 mwN. Der BGH MDR 1961,128 äußerte sich explizit zur grundsätzlichen Möglichkeit der Umdeutung eines gerichtlichen Vergleiches, der gegen § 2302 BGB verstößt.

[27] Explizit dergestalt BGH MDR 1961, 128.

[28] Hierzu ausführlich Leipold, in: MüKo, aaO, § 2084 Rn 120 ff, insbesondere 124 ff. Zur Umdeutung gerade im Rahmen des § 2302 BGB ergänzend Kanzleiter, in, Soergel, aaO, § 2302 BGB Rn 12 unter Bezugnahme auf BGH NJW 1974, 60. Er hält fest, ein Umdeutungsverbot sei § 2302 BGB nicht zu entnehmen, weshalb er im Gegenteil der Umdeutung (zu Recht) besondere Bedeutung zumißt, um bei Verstoß gegen § 2302 BGB den Vergleichs/Vertragsparteien einen Weg zu ermöglichen, ihre Absichten zu realisieren. Schließlich sei dies Wille der Parteien, und aber dieser Wille müsse noch einen Niederschlag finden-, diesen stellt das Gesetz im Wege Umdeutung bereit.

2. Voraussetzungen der Umdeutung im Einzelfall

Voraussetzung dessen ist, dass zunächst die Umdeutung subjektiv gewollt ist (und das auch festgestellt werden kann), und damit den Parteien des familiengerichtlichen Vergleichs unterstellt werden muss, also nachgewiesen werden muss, dass in subjektiver Hinsicht die Beteiligten bei Kenntnis der Nichtigkeit des Geschäfts einen solchen Vertrag (familiengerichtlichen Vergleich) nicht abgeschlossen hätten, bzw. das Ersatzgeschäft dem hypothetischen Willen entspricht.^[29]

[29] Explizit Wiederum BGH MDR 1961, 128, 129, unter Verweis auf BGHZ 19, 269, wiederum ausführlich Leipold, in: MüKo, aaO, § 2084 Rn 133 mwN.

a) Subjektive Komponente der Umdeutung

Die Rechtsprechung ist differenziert und fragt, ob es (gegebenenfalls aus Umständen außerhalb des familiengerichtlichen Vergleichs zu ermittelnde) Anhaltspunkte dafür gibt, dass eine solche Umdeutung gewollt gewesen.

Ein Beispiel hierfür könnte eine Klausel wie § 3 aus dem Beispiel 1 sein. Aus Sicht des Praktikers bietet es sich insofern an, etwaige am damaligen Vergleichsabschluss beteiligte Personen (sofern noch eruierbar und noch nicht verstorben, also beispielsweise der Familienrichter, bzw. der/die beteiligten Rechtsanwälte) entsprechend zu befragen, bzw. erst recht, falls noch nicht verstorben, den anderen Vergleichspartner. Insofern muss bedacht werden, dass die beteiligten Rechtsanwälte der beruf- lichen Schweigerpflicht unterliegen, und die Erben den/die Anwälte erst von dieser entbinden müssen.

Das mag sich in der Praxis als schwierig darstellen, wenn die Regelungen bereits jahrzehntealt sind.^[30]

Ausdrücklich stellt aber das OLG Stuttgart in NJW 1989, 2700, 2701 darauf ab, dass regelmäßig in einem gerichtlichen Scheidungsfolgenvergleich die Parteien (hätten sie gewusst, dass möglicherweise ein Verstoß gegen § 2302 BGB vorliegt) jedenfalls dennoch das rechtlich und wirtschaftlich Gewollte erreichen wollen, also regelmäßig von einem subjektiven Willen zur Umdeutung auszugehen ist. Diese Entscheidung ist erfrischend deutlich und auch bislang unwidersprochen geblieben. Damit dürfte davon auszugehen sein, dass die subjektive Komponente der Umdeutung vorliegen dürfte.

[30] Ein Beispiel für eine derartige, gegen § 2302 BGB verstoßende Regelung mag § 3, zweiter Absatz des Beispiels 2, sein (soweit man nicht vertreten will, hier wäre bereits, trotz unklaren Wortlauts bei Mitwirkung von einem Richtern und zwei Scheidungsanwälten unmittelbar ein Erbvertrag geschlossen worden). Hier wird festgestellt, dass in der Zukunft noch eine Verfügung von Todes wegen, nämlich eine Gestellung eines Vermächtnisses an die gemeinsame Tochter T, erfolgen soll. Es ist dort schon dem Wortlaut zu entnehmen, dass dies mit dem Scheidungsvergleich selbst noch nicht geschieht, sondern erst in Zukunft geschehen soll. Anders wiederum ist die Klausel § 2 aus dem Beispiel 1 zu lesen: Hier wird bei der Auslegung nicht der Wortlaut, sondern der Wille der Parteien maßgeblich sein – die Kinder sollen "am Ende" das Grundstück erhalten. Damit wird keine Verpflichtung etabliert, irgendwann später einmal zu vererben (in separater letztwilliger Verfügung von Todes wegen), sondern es erfolgt bereits jetzt eine erbvertragliche Einsetzung der Kinder als Vermächtnisnehmer (weil eben eine Erbeinsetzung auf einen separaten Gegenstand aufgrund des Typenzwanges im Erbrecht des BGB unmöglich ist).

b) Objektive Komponente der Umdeutung

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