In der Praxis übernehmen zunehmend Banken oder juristische Personen das Amt des Testamentsvollstreckers. Um nunmehr einen Erbschein oder ein Testamentsvollstreckerzeugnis nach den §§ 2353, 2368 BGB bzw. §§ 352, 355 FamFG beantragen zu können, ist im Regelfall die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nach § 352 Abs. 3 S. 3 FamFG notwendig. Die Abgabe kann vor dem Nachlassgericht, dem Rechtspfleger (§ 3 Nr. 1 Buchst. f), Nr. 2 Buchst. c) RpflG) oder dem Notar erfolgen, da der Adressat der Versicherung eine Behörde ist.
Für den Vorstand einer Bank oder Personen, die die juristischen Personen vertreten, ist es in der Praxis unüblich, selbst zu handeln. Diese überlassen oder übertragen häufig Dritten die Durchführung von Behördengängen, wenn nicht sogar (unzulässiger Weise) die vollständige Testamentsvollstreckung. Selbstverständlich kann sich eine juristische Person im Erbscheinsverfahren oder im Verfahren über die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses vertreten lassen. Dabei berufen sich die Banken vielfach auf § 10 Abs 2 Nr.1 FamFG. Danach kann ein Unternehmen sich im FamFG Verfahren nicht nur anwaltlich vertreten lassen, sondern auch durch "Beschäftigte des Beteiligten". Der Begriff des Beschäftigten ist angesichts der Gesetzesbegründung weit auszulegen und umfasst alle privat- und öffentlich-rechtlichen Beschäftigungsverhältnisse einschließlich der Beamten, wobei sich die Vertretung auf den Arbeitgeber beschränkt und nicht etwa seine Mitglieder oder Kunden umfasst.
Leider passiert es in der Praxis immer wieder, dass dann aber Notare oder sogar Gerichte zwar die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung weiterhin verlangen und nicht darauf verzichten wollen, aber anschließend z. B. von einfachen Bevollmächtigten die eidesstattliche Versicherung abnehmen.
Dabei hat der Testamentsvollstrecker beim Antrag auf Erteilung des Zeugnisses u. a. anzugeben und idR an Eides Statt zu versichern, sofern keine Urkundenvorlage möglich ist:
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Zeit des Todes des Erblassers (nicht den Sterbeort); |
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Verfügung von Todes wegen, auf der seine Benennung beruht und die Ernennung; die Bestimmung durch einen Dritten oder das Nachlassgericht; |
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ob und welche Verfügungen des Erblassers von Todes wegen vorhanden sind; |
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ob ein Rechtsstreit über seine Ernennung anhängig ist; |
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wenn eine Person weggefallen ist, durch die er von seinem Amt ausgeschlossen oder seine Rechtsstellung gemindert werden würde, in welcher Weise sie weggefallen ist |
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bei Antragstellung durch einen anderen als den Testamentsvollstrecker oder durch einen von mehreren Mitvollstreckern die Annahme des Testamentsvollstreckeramtes. |
In diesem Zusammenhang wird wiederum § 38 BeurkG völlig außer Betracht gelassen. Wie bei der Abnahme eines Eides handelt es sich bei der Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung um eine höchstpersönliche Erklärung, bei der eine Vertretung schlichtweg unzulässig ist. Dies ergibt sich bereits aus den §§ 393, 455 Abs. 2 ZPO.
Wurde eine eidesstattliche Versicherung durch eine unzuständige Person abgegeben und dennoch vom Nachlassgericht das beantragte Zeugnis erstellt, stellt sich die Frage, ob ein solches Zeugnis eingezogen werden muss.
Da die formellen Voraussetzungen für die Erteilungen nicht eingehalten wurden, ist ein derartiges Testamentsvollstreckerzeugnis von Anfang an unrichtig erteilt. Daher hat die Einziehung und Kraftloserklärung entsprechend den Bestimmungen über den Erbschein zu erfolgen.
Das Nachlassgericht dürfte im anschließenden Verfahren auf die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht ohne Weiteres nun plötzlich verzichten. Trotz des Begriffs der Unverhältnismäßigkeit handelt es sich nicht um eine Ermessensentscheidung des Gerichts. Es ist ein strenger Maßstab anzulegen. Im Einzelfall ist eine Abwägung erforderlich, wobei Verzögerungen, Nachlasswert und persönliche Zumutbarkeit zu berücksichtigen sind.
Demzufolge dürfte es ohne Weiteres für einen Bankvorstand zumutbar sein, persönlich die notwendige Versicherung abzugeben. Es dürfte unwahrscheinlich sein, dass die übliche Praxis des Nichterlasses der eidesstattlichen Versicherung durch die Nachlassgerichte in einem solchen Fall geändert würde.
Anders könnte dies ggf. zu beurteilen sein, wenn z. B. statt eines einfachen Bevollmächtigten ein Prokurist für die Bank, die als juristische Person zum Testamentsvollstrecker eingesetzt wird, handelt. Der Prokurist handelt nicht als Bevollmächtigter des Vorstands, sondern im Namen der juristischen Person.
Ob die mit der Prokura einhergehende Vertretungsmacht die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung für eine Bank als juristische Person abdeckt, ist in Rechtsprechung und Literatur – soweit ersichtlich – noch nicht geklärt. Insofern wäre aus dem Gesichtspunkt des sichersten Weges immer die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung durch den Vorstand vorzugswürdig.
Zwar ist eine eidesstattliche Versicherung keine Willenserklärung, sondern eine bloße Wissenserklärung. Wissenserklärungen sind dabei als sog. "...