zerb 9/2017, Typische Fehler in der Praxis bei der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung im Erbrecht

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Die eidesstattliche Versicherung spielt in der Praxis im Erbrecht immer wieder eine Rolle. Umso erstaunlicher ist es, dass nicht selten die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung vor der unzuständigen Behörde oder von unzuständigen Personen abgegeben wird. Nachfolgend werden zwei Bereiche hervorgehoben, die in der Praxis immer wieder falsch behandelt werden.

I. Abgabe der eidesstattlichen Versicherung über die Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskunft

Nach Erteilung der Auskunft durch den Erben kann es Konstellationen geben, wonach der Pflichtteilsberechtigte zwar keinen Anspruch auf Ergänzung der Auskunft, hingegen aber auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nach § 260 Abs. 2 BGB, § 889 Abs.1 ZPO über die Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskunft hat.^[1]

Nach § 259 Abs. 2 BGB kann eine solche eidesstattliche Versicherung auch die Richtigkeit der Einnahmen bei Rechnungslegung z. B. wegen § 666 BGB betreffen.

Wenn z. B. ein notarielles Nachlassverzeichnis erstellt wird, schlägt mancher Notar vor, doch gleich zur Bestärkung freiwillig eine eidesstattliche Versicherung abzugeben. Für eine derartige Abnahme der eidesstattlichen Versicherung ist er jedoch überhaupt nicht zuständig.^[2]

Die Möglichkeit nach § 38 BeurkG eine eidesstattliche Versicherung vor einem Notar abgeben zu können, bedeutet noch nicht, dass er dafür im Einzelfall zuständig ist. Dies regelt allein § 22 BNotO. § 38 BeurkG nimmt selbst keine Kompetenzzuteilung zugunsten des Notars vor,^[3] was in der Praxis vielfach übersehen wird.

Die Zuständigkeit eines Notars ist nach § 22 BNotO nur dann gegeben, wenn der Adressat für die eidesstattliche Versicherung eine Behörde oder Dienstelle ist. Dies ist z. B. der Fall, wenn beispielsweise das Grundbuchamt eine eidesstattliche Versicherung aller Erben vorgelegt werden muss, um die fehlende Geltendmachung des Pflichtteils bei Vorliegen einer Pflichtteilsstrafklausel zu beweisen.^[4]

Bekanntlich ist nach § 1 Abs. 4 VwVfG eine Behörde nur diejenige Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung übernimmt.^[5]

Adressat der eidesstattlichen Versicherung über die Richtigkeit und Vollständigkeit einer erteilten Auskunft ist jedoch nicht das Gericht oder eine andere Behörde, sondern einzig und allein der Anspruchsinhaber des Ankunftsanspruchs, also der Pflichtteilsberechtigte. Damit ist nur der Rechtspfleger^[6] nach § 3 RpflG zuständig. Örtlich zuständig ist das Amtsgericht am Wohnsitz des Erben.

Wurde die eidesstattliche Versicherung vor einem Notar abgegeben, dann kommt es für den Fall, dass eine solche eidesstattliche Versicherung inhaltlich falsch ist, zu der absurden Situation der fehlenden Strafbarkeit. Nach § 156 StGB ist eine falsche Abgabe einer Versicherung an Eides statt nur dann strafbar, wenn sie vor der zuständigen Behörde abgegeben wurde.^[7]

Eine weitere Frage für die Praxis ist, ob der angefragte Notar nicht verpflichtet wäre, den Erben darauf aufmerksam zu machen. Dies ist umstritten. Nach Sinn und Zweck der Regelung des § 22 Abs. 2 BNotO, eidesstattliche Versicherungen zu vermeiden, die den Anschein der Strafbewehrung erwecken, dürfte der Notar zur Ablehnung der Beurkundung sogar verpflichtet sein.^[8] eidesstattliche Versicherungen, die nur für private Personen bestimmt sind, darf also der Notar gar nicht beurkunden.^[9]

Wenn eine eidesstattliche Versicherung vor dem unzuständigen Notar abgegeben wurde, dann können natürlich auch nicht die Kosten nach § 261 Abs. 2 BGB vom Pflichtteilsberechtigten verlangt werden. Es sind zudem keine Kosten der Auskunft, die der Erbe als Nachlassverbindlichkeit gerne von den Aktiva in Abzug bringen möchte. Darauf gilt es in der Praxis zu achten.

[1] Dazu: Bittler, in Bonefeld/Kroiß/Tanck, Der Erbprozess, 4. Aufl. 2012, § 2 Rn 223 sowie Krug, ebenda, § 3 Rn 36.

[2] Vgl. auch Schindler, BWNotZ 2004, 73.

[3] So Klingsch/von Stralendorff, notar 2017, 3, 4. Ebenso Grziwotz/Heinemann, BeurkG, 2. Aufl. 2015, § 38 Rn 2.

[4] Dazu OLG Hamm FamRZ 2016, 752.

[5] Zum Ganzen ausführlich und instruktiv: Klingsch/von Stralendorff, notar 2017, 3, 4.

[6] Zur Zuständigkeit des Rechtspflegers in Nachlasssachen auch OLG Frankfurt, ErbR 2015, 692.

[7] Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB – Strafgesetzbuch Kommentar, 3. Auflage 2016, § 156 Rn 5. Ebenso Wirich, Anmerkung zu LG Oldenburg v. 21.5.2008 – 1 O 1477/05 in ZErb 2009, 1 ff.

[8] Klingsch/von Stralendorff, notar 2017, 3, 6.

[9] Grziwotz/Heinemann, BeurkG, 2. Aufl. 2015, § 38 Rn 3. Ebenso Wirich, Anmerkung zu LG Oldenburg, v. 21.5.2008 – 1 O 1477/05 in ZErb 2009, 1 ff.

II. Abgabe der eidesstattlichen Versicherung im Erbscheins- und Testamentsvollstreckerzeugnisverfahren

In der Praxis übernehmen zunehmend Banken oder juristische Personen das Amt des Testamentsvollstreckers. Um nunmehr einen Erbschein oder ein Testamentsvollstreckerzeugnis nach den §§ 2353, 2368 BGB bzw. §§ 352, 355 FamFG beantragen zu können, ist im Regelfall die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nach § 352 Abs. 3 S. 3 FamFG notwendig. Die Abgabe kann vor dem Nachlassgericht, dem Rechtspfleger (§ 3 Nr. 1 Buchst. f), Nr. 2 Buchst. c) RpflG) oder dem Notar erfolgen, da der Adressat der Versicherung eine Behörde ist.

Für den Vorstand einer Bank oder Persone...