[1] I. Den Feststellungen des Landgerichts zufolge fordert der Kläger die Ersatzlieferung eines Kfz Tesla Model 3. Er kaufte bei der Beklagten mit Fahrzeugbestellung vom 7.7.2020 das streitgegenständliche Fahrzeug Tesla Model 3 zu einem Kaufpreis von 45.990,00 EUR (Anlagen K 1, 2). Das Fahrzeug wurde am 20.8.2020 an den Kläger übergeben.
[2] Der Kläger rügte mit E-Mail vom 21.8.20 und 23.8.20 und mit Einschreiben vom 10.09.20 gegenüber der Beklagten Mängel des Fahrzeuges. Der Kläger forderte sodann mit Schreiben vom 26.10.20 die Beklagte über seine Prozessbevollmächtigten zur Nachbesserung bis 16.11.20 auf. Das Fahrzeug wurde am 6.1.21 in die Servicestätte in G. gebracht. Es wurden mehrere Kameras gesäubert und neu kalibriert sowie ein Update aufgespielt. Die vom Kläger geforderte Neulieferung wurde von der Beklagten zurückgewiesen.
[3] Der Kläger hat in erster Instanz u.a. vorgetragen, dass der Tempomat des Fahrzeuges die eingestellte Geschwindigkeit nicht halte, sondern selbstständig ohne vorherige Warnungen erheblich reduziere. Der Kläger meint, dass das Fahrzeug zwar die tatsächlich gefahrene Geschwindigkeit ändern dürfe, wenn es Hindernisse erkenne, aber nicht die vom Fahrer voreingestellte Geschwindigkeit des Tempomaten ändern dürfe. Der Kläger könne den Tempomaten nicht nutzen, da er sonst in Gefahr einer unvorhergesehenen Bremsung des Fahrzeuges schwebe und hierdurch ein Unfall verursacht werden könnte. Die Bremsungen erfolgten unabhängig davon, ob vorausfahrende Fahrzeuge oder Verkehrszeichen vorhanden seien. Das Fahrzeug entspreche nicht dem Stand der Technik. Es eigne sich nicht zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten oder zumindest üblichen Verwendung. Das Fahrzeug orientiere sich an veralteten Karten. Eine Nachbesserung sei fehlgeschlagen. Es bleibe daher nur die Alternative der Nachlieferung.
[4] Die Beklagte trägt vor, es liege kein Mangel vor, da die Funktionsweise des Abstandsgeschwindigkeitsreglers den Angaben im Fahrzeughandbuch entspräche. Im Handbuch werde auf bestimmte Einschränkungen der Funktionsweise hingewiesen. Es könne aufgrund verschiedener Ursachen zu einer Reduzierung der Geschwindigkeit des Tempomaten während des Fahrvorganges kommen. Wann es zu einer Reduzierung der Geschwindigkeit komme, sei abhängig von der jeweils konkreten Fahrsituation. Zudem hänge die Funktionsweise des Tempomaten unter anderem von vorhandenem Kartenmaterial und damit von Drittanbietern, welche die GPS-Daten zur Verfügung stellen, ab. Die Beklagte könne nicht gewährleisten und habe eine solche Zusicherung gegenüber dem Kläger auch nicht abgegeben, dass der Tempomat weltweit zu jeder Zeit die aktuelle Verkehrssituation wiedergibt, da diese durch Umbaumaßnahmen und neue Verkehrsschilder ständig im Fluss sei. Das Fahrzeug eigne sich für die gewöhnliche Verwendung und weise eine Beschaffenheit auf, die der Käufer nach der Art der Sache erwarten könne.
[5] Die gewählte Art der Nacherfüllung könne wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert werden. Sie sei auch nicht zielführend, da selbst der Kläger davon ausgehe, dass die angeblich anlasslosen Geschwindigkeitsreduzierungen auch bei anderen Fahrzeugen derselben Modelreihe auftreten würden. Eine weitere Nachbesserung über die bereits erfolgten Software- und Kartenupdates sei möglich.
[6] Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es sei zweifelhaft, könne aber im Ergebnis offenbleiben, ob der gelieferte Pkw an einem Sachmangel leide. Es fehle insoweit wohl schon an substantiiertem Vorbringen des Klägers dazu, welchen genauen Mangel er der Beklagten vorwirft. Der Kläger führe in der Klage hierzu aus, dass er bereits auf der Heimfahrt nach Übergabe feststellen habe müssen, dass der Tempomat die Geschwindigkeit des Fahrzeuges nicht gleichmäßig halte, sondern unvermittelt die Geschwindigkeit selbstständig und ohne vorherige Warnungen reduziere. Mit Schriftsatz vom 23.8.2021 habe er weitere Vorfälle geschildert, bei welchen das Fahrzeug selbstständig Geschwindigkeitsänderungen vorgenommen habe. Das Gericht habe dem Kläger in der mündlichen Verhandlung eine Schriftsatzfrist gewährt, binnen derer er zu den von ihm vorgetragenen Phantombremsungen Zeitpunkt, Dauer, Geschwindigkeitsänderung, Ort, Wetterverhältnisse, Verkehrszeichen und vorausfahrende Fahrzeuge angeben sollte. Der Kläger habe trotz Hinweis und Fristsetzung in der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen unter welchen genauen Umständen es zu den von ihm vorgetragenen anlasslosen Geschwindigkeitsreduzierungen gekommen sei. Es fehle daher an einer substantiierten Darlegung der behaupteten Mängel und daher schon an ausreichenden Anknüpfungstatsachen für die Erholung eines Sachverständigengutachtens.
[7] Hierauf komme es jedoch nicht entscheidend an, da die vom Kläger gewählte Art der Mangelbeseitigung vorliegend nicht in Betracht komme. Die Beklagte habe die vom Kläger gewählte Art der Nacherfüllung verweigern können, da diese nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich sei. Die Beklagte habe unbestritten darauf hingew...