Keine Erkenntnisse kann die vorliegende Entscheidung hinsichtlich der zahlreichen Fragen liefern, die sich hinsichtlich der praktischen Umsetzung eines vermeintlichen Rückzahlungsanspruchs stellen. Denn durch den Rückzahlungsvorbehalt erhält der haftpflichtige Versicherer noch keine Kenntnis darüber, ob das Fahrzeug durch den Geschädigten innerhalb der Sechsmonatsfrist veräußert wurde.
a) Auskunftsanspruch des Versicherers
Zunächst dürfte Einigkeit darüber bestehen, dass ein Rückforderungsvorbehalt für den leistenden Versicherer im Ergebnis wertlos wäre, wenn man dem Versicherer nach Ablauf der Sechsmonatsfrist keinen Auskunftsanspruch gegen den Geschädigten zugesteht. Dieser Anspruch muss darauf gerichtet sein zu erfahren, ob der Geschädigte sein Fahrzeug zwischenzeitlich veräußert hat. Auch der BGH scheint in der vorliegenden Entscheidung einen solchen Auskunftsanspruch vorauszusetzen, da anderenfalls die vom BGH explizit angesprochene Leistung unter Rückforderungsvorbehalt dem Versicherer keinen Vorteil brächte.
Da zwischen Schädiger und Geschädigtem kein vertragliches, sondern lediglich ein einseitiges gesetzliches Schuldverhältnis besteht, welches dem Gläubiger grundsätzlich keine Pflichten auferlegt, drängt sich die dogmatische Begründung einer solchen Auskunftspflicht des Geschädigten nicht gerade auf. Nahe liegen dürfte, sie nach Treu und Glauben aus § 242 BGB herzuleiten, wie es z.B. im Bereich des Erbrechts anerkannt ist. Daraus folgt, dass der Schädiger zur Leistung des über dem Wiederbeschaffungsaufwand liegenden Anspruchsteils nur gegen Zuerkennung eines entsprechenden Auskunftsanspruchs gegen den Geschädigten verpflichtet ist.
Sicherlich werden in der Praxis die Fälle nicht selten sein, in denen der Geschädigte nach Erhalt des vollständigen Schadensersatzes in Höhe des Reparaturaufwandes jede weitere Kooperation mit dem gegnerischen Haftpflichtversicherer ablehnt, da für ihn die Unfallregulierung schlicht abgeschlossen ist. Fraglich ist, welche Möglichkeiten sich dem Versicherer in dieser Situation bieten, in der er nicht weiß, ob der Geschädigte sein Fahrzeug tatsächlich über einen Zeitraum von sechs Monaten weitergenutzt hat.
b) Auskunftsklage, ggf. als Stufenklage
Nahe liegend erschiene bei Zuerkennung eines entsprechenden einklagbaren Auskunftsanspruchs die Auskunftsklage, ggf. als Stufenklage mit Leistungsantrag auf Rückzahlung der Differenz zwischen Reparatur- und Wiederbeschaffungsaufwand bei Erhalt einer Auskunft, wonach das Fahrzeug vor Ablauf von sechs Monaten veräußert wurde.
c) Unmittelbare Leistungsklage
Allerdings erschiene die unmittelbare Rückforderung des über dem Wiederbeschaffungsaufwand liegenden Anspruchsteils durch eine Leistungsklage im Falle der Auskunftsverweigerung erheblich zweckmäßiger. Anspruchsgrundlage für die Rückforderung wäre die Leistungskondiktion des § 812 Abs. 1 BGB.
Fraglich ist allerdings die Verteilung der Darlegungs- und Beweislasten im Rückforderungsprozess. Nach der prozessualen Grundregel hätte der Versicherer darzulegen und im Falle des Bestreitens zu beweisen, dass er ohne Rechtsgrund geleistet hat bzw. der Rechtsgrund später weggefallen ist. Diesen Beweis kann der Versicherer ohne Erhalt der entsprechenden Informationen vom Geschädigten regelmäßig nicht führen.
aa) Sekundäre Behauptungslast des Geschädigten
Daher erscheint es angezeigt, dem Geschädigten in dieser Situation eine sog. sekundäre Behauptungslast aufzuerlegen. Diese ist im Rahmen des Bereicherungsrechts hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Fehlens eines rechtlichen Grundes in Fällen anerkannt, in denen der Bereicherungsgläubiger außerhalb des von ihm zu beweisenden Geschehensablaufs steht, während der Bereicherungsschuldner diese Kenntnis hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind.
Problematisch ist allerdings der weitere Verlauf, wenn der Geschädigte nunmehr schlicht behauptet, das Fahrzeug weiterhin zu nutzen oder erst nach Ablauf der Sechsmonatsfrist veräußert zu haben. Da die sekundäre Behauptungslast des Geschädigten nichts an der den Versicherer treffenden Beweislast ändert, müsste der Versicherer beweisen, dass die Behauptung des Geschädigten unzutreffend ist. Diesen Beweis könnte der Versicherer regelmäßig nicht führen.
Da dem Versicherer der Beweis des Gegenteils regelmäßig nicht möglich ist, ist es für den weiteren Prozessverlauf entscheidend, welche Substanziierungsanforderungen an den Geschädigten im Rahmen seiner sekundären Behauptungslast gestellt werden. Nach der Rechtsprechung des BGH wird der Umfang der sekundären Behauptungslast des an sich nicht darlegungspflichtigen Prozessgegners insbesondere nach der Zumutbarkeit bestimmt. Gleiches ergibt sich auch hinsichtlich des Umfanges der materiell-rechtlichen Auskunftspflicht nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB, der insbesondere davon abhängt, ob der Auskunftspflichtige die Auskunft unschwer geben kann.