[3] “II. Das Berufungsgericht hat verfahrensfehlerhaft angenommen, der Kläger sei mit seinem unter Beweis gestellten Vortrag dazu, er habe erst nach Beantwortung der Fragen in dem Schadensmeldeformular der Beklagten von seiner Ehefrau davon erfahren, dass auch die Zeugin G das Abstellen des als gestohlen gemeldeten Kraftfahrzeugs am Abend vor dem behaupteten Diebstahl beobachtet hatte, gem. § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Damit hat es zugleich in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.
[4] 1. Wie die Beschwerde zutreffend beanstandet, betrifft die Frage, ob der Kläger im Zeitpunkt des Ausfüllens seiner Schadensmeldung wusste, dass auch die Zeugin G das Abstellen des Fahrzeugs am Abend des 4.2.2004 wahrgenommen hatte, nicht die Widerlegung der Vorsatzvermutung des § 6 Abs. 3 VVG, sondern das Vorliegen der Voraussetzungen einer Obliegenheitsverletzung als solcher. Nach der Rspr. des Senats gehört die Kenntnis der nach Eintritt des Versicherungsfalles mitzuteilenden Umstände zum objektiven Tatbestand der Verletzung der Aufklärungsobliegenheit des § 7 (I) Abs. 2 S. 3 AKB, den der Versicherer zu beweisen hat (Senatsurt. VersR 2007, 389 Tz. 13 f.). Diese Obliegenheit kann der Versicherungsnehmer bei Unkenntnis schon objektiv nicht verletzen, denn es gibt nichts, worüber er nach seinem Kenntnisstand den Versicherer aufklären könnte ( … ).
[5] 2. Der Kläger hat erstinstanzlich lediglich vorgetragen, dass die Zeugin G das Abstellen des Fahrzeugs beobachtet hätte und dafür durch Benennung der Zeugin Beweis angetreten. Dieser Vortrag im Prozess belegt aber für sich genommen noch nicht, dass der Kläger Kenntnis von den Beobachtungen der Zeugin schon bei Abfassung der Schadensanzeige hatte; er gab dafür nichts her. Es wäre vielmehr Sache der Beklagten gewesen, solche Kenntnis zu behaupten und gegebenenfalls zu beweisen. Auch daran fehlt es; die Beklagte hat zur Kenntnis des Klägers vielmehr überhaupt nichts vorgetragen, sich vielmehr auf die Bemerkung beschränkt, aus der Nichtangabe der Zeugin in der Schadensanzeige ergebe sich bereits eine leistungsbefreiende Obliegenheitsverletzung.
[6] Das erstinstanzliche Urteil legt aber ein Verständnis dahin nahe, die Kenntnis des Versicherungsnehmers von den mitzuteilenden Umständen gehöre als subjektives Element zur Schuldseite, für die die Beweislastverteilung des § 6 Abs. 3 VVG gelte. Damit hat sich das LG den Blick darauf verstellt, dass es nicht Sache des Klägers, sondern der Beklagten war, zur Kenntnis des Klägers bei Abfassung der Schadensanzeige vorzutragen und Beweis anzutreten. Selbst wenn das LG den Vortrag des Klägers dahin verstehen wollte, dieser habe seine Kenntnis zum maßgeblichen Zeitpunkt eingeräumt, hätte es ihn gem. § 139 ZPO darauf hinweisen müssen. Denn aus seiner fehlerhaften Sicht stand damit zugleich der subjektive Tatbestand der Obliegenheitsverletzung fest. Dass dem Kläger ein solcher Hinweis erteilt worden ist, ergibt sich aus dem insoweit maßgeblichen Sitzungsprotokoll nicht. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger bei rechtzeitiger Erteilung des Hinweises schon in erster Instanz vorgetragen hätte, dass er von den Wahrnehmungen der Zeugin G erst nach Abfassung der Schadensanzeige durch seine Ehefrau in Kenntnis gesetzt worden war. Schon danach kam die Zurückweisung dieser nunmehr erst in zweiter Instanz vorgetragenen und unter Beweis gestellten Behauptungen des Klägers nicht in Betracht (§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO).
[7] III. Für den Fall, dass es das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung unter Beachtung der zutreffenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast als erwiesen ansehen sollte, dass der Kläger seine nach dem Versicherungsvertrag bestehende Obliegenheit i.S.v. § 7 (I) Nr. 2 S. 3 AKB objektiv verletzt hat, ist es Sache des Klägers, die nach § 6 Abs. 3 VVG bestehende Vermutung des Vorsatzes zu widerlegen. Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht die Grundsätze der sog. Relevanzrechtsprechung herangezogen (vgl. Senatsurt. RuS 2004, 368 unter II 3 und VersR 1998, 447 unter 2b). Die bislang dazu getroffenen Feststellungen legen die Annahme nahe, dass der Beklagten bei der Feststellung des Versicherungsfalles bzw. des Schadensumfangs noch keine Nachteile entstanden sind, eine mögliche Obliegenheitsverletzung des Klägers mithin folgenlos geblieben ist. … “