“Das Beschwerdegericht hat zu Recht die Zuständigkeit des Prozessgerichts bejaht, die Avalkosten des Klägers für die nach § 709 ZPO geleistete Sicherheit festzusetzen. § 802 ZPO steht dem nicht entgegen. …
b) Eine Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts für die Festsetzung derartiger Vorbereitungskosten ist jedenfalls deshalb zu verneinen, weil eine Zwangsvollstreckung aus dem Titel weder stattgefunden hat noch anhängig ist.
Nach dem Wortlaut, dem Sinn und Zweck und der Systematik des § 788 Abs. 2 ZPO ist dem Vollstreckungsgericht die – nach § 802 ZPO ausschließliche – Zuständigkeit für die Festsetzung der Kosten der Zwangsvollstreckung nur für die Fälle übertragen, in denen zum Zeitpunkt der Antragstellung eine Vollstreckungshandlung anhängig ist oder die Zwangsvollstreckung beendet ist. Kommt es hingegen nicht zur Zwangsvollstreckung aus dem Titel, kann das Vollstreckungsgericht, dem der Gesetzgeber wegen der größeren Sachnähe die Zuständigkeit für die Kosten der von ihm zu überwachenden Zwangsvollstreckung übertragen hat (BT-Drucks 13/341 S. 20), nicht mit der Sache befasst werden; demgemäß scheidet eine Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts für die Festsetzung der Avalkosten als Vorbereitungskosten der Zwangsvollstreckung von vornherein aus (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 66. Aufl., § 788 Rn 1; MüKo/K. Schmidt, a.a.O., Rn 19 a.E.; Stein/Jonas/Münzberg, a.a.O., Rn 5; OLG Frankfurt NJW 1953, 671, 672).
Für dieses Ergebnis, das entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht auf einem Versehen des Gesetzgebers beruht, sprechen neben dem Sinn und Zweck, der Systematik und dem Wortlaut der Vorschrift auch Gründe der Prozesswirtschaftlichkeit. Denn das Prozessgericht ist in diesen Fällen ohnehin regelmäßig mit der Kostenfestsetzung befasst.
c) Findet keine Zwangsvollstreckung statt, können demnach die Kosten einer Avalbürgschaft, die geleistet wurde, um die Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil zu ermöglichen, nach §§ 103 ff. ZPO durch das Prozessgericht festgesetzt werden.
Die Kosten einer zur Ermöglichung der Zwangsvollstreckung beigebrachten Avalbürgschaft sind – auch wenn man sie bei durchgeführter Zwangsvollstreckung als Kosten dieses Verfahrens verstehen will – den Verfahrenskosten im weiteren Sinn zuzurechnen; ihre Erstattungsfähigkeit beruht auf dem zu Grunde liegenden Prozessrechtsverhältnis und bedarf keiner Rechtfertigung durch materiellrechtliche Normen (BGH, Urt. v. 18.12.1974, NJW 1974, 693, 994). Ebenso wie die zur Abwehr der Zwangsvollstreckung entstandenen Avalzinsen sichern auch die für die Beschaffung einer Sicherheit zum Zwecke der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil angefallenen Kosten den wirtschaftlichen Prozesserfolg (vgl. BGH, Urt. v. 17.1., NJW-RR 2006, 1001, 1002). Die Auffassung der Rechtsbeschwerde, dass das Prozessgericht keinesfalls zur Entscheidung berufen sein könne, hätte, da – wie ausgeführt – eine Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts nicht begründet ist, zur Folge, dass der Kläger einen neuen Rechtsstreit wegen der Avalzinsen anstrengen müsste. Dafür, dass der Gesetzgeber dies gewollt haben könnte, ist kein nachvollziehbarer Grund ersichtlich.
Das Beschwerdegericht hat zutreffend und insoweit von der Rechtsbeschwerde unbeanstandet die – der Höhe nach unstreitigen – Kosten der Avalbürgschaft in vollem Umfang gegen den Beklagten festgesetzt. Die Verpflichtung des Beklagten zur Tragung der gesamten Avalkosten ist hier jedenfalls deshalb gerechtfertigt, weil das Urteil, zu dessen Vollstreckung die Avalbürgschaft beschafft wurde, durch die – zur Tragung der Kosten verpflichtende – Berufungsrücknahme des Beklagten in Rechtskraft erwachsen ist.“
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