Der Entscheidung ist zuzustimmen.
I. Berücksichtigung der Anrechnung der Geschäftsgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren
Nach der ständigen Rspr. des BGH, beginnend mit dem Beschluss des VIII. ZS v. 22.1.2008, zfs 2008, 288 m. Anm. Hansens = NJW 2008,1323 = RVGreport 2008,148 (Hansens) = AnwBl. 2008, 378 ist die in Vorbem. 3 Abs. 4 VV RVG angeordnete Anrechnung der Geschäftsgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren stets zu berücksichtigen. Dieser Auffassung hatte sich der hier entscheidende 2. ZS des KG bereits angeschlossen, so RVGreport 2009, 27 (Hansens). Demgegenüber berücksichtigt der 1. ZS des KG die Anrechnung der Geschäftsgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren ausnahmsweise nur dann, wenn die Geschäftsgebühr tituliert oder unstreitig vom Gegner bezahlt worden ist, RVGreport 2009, 28 (Hansens).
II. Keine Anrechnung bei Pauschalhonorarvereinbarung
Eine Anrechnung einer Geschäftsgebühr setzt nach Vorbem. 3 Abs. 4 VV RVG voraus, dass dem Rechtsanwalt überhaupt eine Geschäftsgebühr angefallen ist. Das war hier streitig. Das KG hat sich jedoch auf den durch die anwaltliche Versicherung seines Prozessbevollmächtigten gestützten Vortrag des Klägers bezogen, er habe für die vorprozessuale Tätigkeit ein Pauschalhonorar vereinbart. Unter Hinweis auf meine Ausführungen in RVGreport 2008, 321, 324 hat das KG deshalb den vom Rechtspfleger zu Unrecht abgesetzten Teil der Verfahrensgebühr nachträglich festgesetzt.
III. Kostenerstattung
Gem. § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO sind die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Prozessbevollmächtigten der Partei kraft Gesetzes erstattungsfähig. Hierzu gehört auch die in dieser Höhe angefallene 1,3 Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG. Anhaltspunkte dafür, dass diese in gesetzlicher Höhe entstandene Verfahrensgebühr nicht notwendig gewesen sein sollte, bestehen schon wegen des vor dem LG bestehenden Anwaltszwangs nicht.
Demgegenüber vertritt das OLG Stuttgart RVGreport 2008, 468 (Hansens) = AGS 2008, 510 die Auffassung, der Abschluss einer den Anfall der Geschäftsgebühr ausschließenden Vergütungsvereinbarung sei nicht notwendig i.S.v. § 91 Abs. 1 ZPO. Folglich müsse sich die erstattungsberechtigte Partei im Kostenfestsetzungsverfahren so stellen lassen, als sei ihrem Prozessbevollmächtigten eine Geschäftsgebühr angefallen. Auch Enders JurBüro 2009, 1,3 will im Falle einer Vergütungsvereinbarung eine "fiktive" Geschäftsgebühr nach Vorbem. 3 Abs. 4 VV RVG anrechnen und nur den Restbetrag der Verfahrensgebühr erstatten.
Dies ist gebührenrechtlich unsinnig und erstattungsrechtlich nicht haltbar.
1. Verfahrensrechtliche Erwägungen
Gegen die vorgenannte Auffassung sprechen bereits praktische Erwägungen. Das Kostenfestsetzungsverfahren ist darauf ausgerichtet, auf einfache und schnelle Weise die erstattungsfähigen Kosten der obsiegenden Partei dem Grunde und der Höhe nach festzustellen und im Kostenfestsetzungsbeschluss zu titulieren. Bei Berücksichtigung einer vereinbarten Vergütung im Kostenfestsetzungsverfahren müsste der Rechtspfleger/Urkundsbeamte der Geschäftsstelle eine Vielzahl von Ermittlungen anstellen.
Zunächst müsste im Kostenfestsetzungsverfahren die Höhe der vereinbarten Vergütung ermittelt werden. Dies ist bereits deshalb nicht so einfach, weil ich keine gesetzliche Grundlage dafür sehe, dass die erstattungsberechtigte Partei dem Rechtspfleger hierzu überhaupt irgendwelche Auskünfte zu erteilen hat. Ferner müsste die vereinbarte Vergütung – wenn denn deren Höhe bekannt wird – der sonst entstandenen Geschäftsgebühr gegenüber gestellt werden. Hierbei müsste der Rechtspfleger im Kostenfestsetzungsverfahren die sonst dem Rechtsanwalt überlassene Gebührenbestimmung nach § 14 Abs. 1 RVG vornehmen, obwohl der Rechtspfleger einen großen Teil der hierfür maßgeblichen Umstände überhaupt nicht kennt. Das OLG Stuttgart a.a.O. hat sich all dieser Mühen erst gar nicht unterzogen und einfach unterstellt, das vereinbarte Honorar sei ebenso hoch wie die sonst angefallene Geschäftsgebühr. Tatsächlich wird in der Praxis aber nicht selten eine Vergütung für die außergerichtliche Tätigkeit vereinbart, die unterhalb der gesetzlichen Gebühren liegt, was gerade bei Stundensatz-Vereinbarungen eintreten kann.
2. Erstattungsrechtliche Erwägungen
Gegen die Berücksichtigung eines vereinbarten Honorars und dessen Anrechnung auf die Verfahrensgebühr sprechen aber auch erstattungsrechtliche Bedenken. Gem. §§ 91 Abs. 1, 103 ff. ZPO geht es im Kostenfestsetzungsverfahren um die Kosten des Rechtsstreits. Hierzu gehört nach allgemeiner Auffassung die Vergütung des Prozessbevollmächtigten für seine vorgerichtliche Tätigkeit nicht, sodass auch eine ihm angefallene Geschäftsgebühr nicht festgesetzt werden kann, so BGH RVGreport 2008, 467 (Hansens). Folglich kann sich die Notwendigkeitsprüfung auch nicht auf die vorgerichtliche Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten und die ihm hierfür entstandene Vergütung erstrecken, so Hansens, RVGreport 2008, 321, 324.
Die erstattungsberechtigte Partei ist auch nicht verpflichtet, ihre außergerich...