"… II. 1 c) Die Revision der Kl. ist aber nicht begründet."
aa) Widerklageantrag zu 1)
Das BG hat den von der Kl. verwendeten § 4 (1) Buchst. c) ARB im Ergebnis zu Recht als unwirksam angesehen, soweit die Worte “und den Gegner' betroffen sind.
[Unwirksamkeit der Regelung zur Berücksichtigung gegnerischen Vorbringens]
(1) Auslegung der Klausel
Die Auslegung von § 4 (1) Buchst. c) ARB ergibt, dass zur Bestimmung des Versicherungsfalles auch die Tatsachenbehauptungen herangezogen werden sollen, die im Ausgangsstreit vom Gegner des VN aufgestellt werden, um die Interessenverfolgung dieses Gegners zu stützen.
(a) AVB sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter VN sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht. (…)
(b) Nach diesem Auslegungsmaßstab hat der Senat in jüngerer Zeit an seiner früheren Rspr. zur Auslegung des § 14 (3) ARB 75 (vgl. insoweit Senat VersR 1984, 530 unter I 3 …) in Fällen, in denen der VN Ansprüche gegen einen anderen erhob (so genannte Aktivprozess-Fälle), aber auch in einem Fall, in dem sich der VN im Streit um Krankenversicherungsleistungen unter anderem gegen eine Aufrechnung seiner Anspruchsgegnerin mit Schadensersatzansprüchen aus unerlaubter Handlung wehrte (vgl. dazu Senat, r+s 2015, 193 Rn 14, 15 …), schließlich auch in Fällen des so genannten Passivrechtsschutzes (Senat BGHZ 222, 354 Rn 20 ff.) nicht mehr festgehalten.
Er hat in mehreren Entscheidungen geklärt, wie der Rechtsschutzfall unter Zugrundelegung der in § 14 (3) S. 1 ARB 1975/1995 getroffenen Regelung zu bestimmen ist und darauf gestützt die zeitliche Einordnung und Begrenzung des versprochenen Versicherungsschutzes erfolgt (vgl. dazu die umfangreichen Nachweise im Senat BGHZ 222, 354). Danach wird der VN bei der Verfolgung eigener vertraglicher Ansprüche einen den Rechtsschutzfall i.S.v. § 14 (3) S. 1 ARB 1975/1995 auslösenden Verstoß allein in dem Fehlverhalten sehen, das er seinem Gegner zur Last legt und auf das er seinen Anspruch stützt, so dass es für die Festlegung des Versicherungsfalles allein auf die Tatsachen ankommt, mit denen der VN sein Rechtsschutzbegehren begründet (vgl. Senat BGHZ 222, 354; BGHZ 178, 346 Rn 20 ff.; …).
(c) Auch wenn der einleitende Satz in § 4 (1) Buchst. c) der hier in Rede stehenden ARB (“ … Zeitpunkt, zu dem Sie oder ein anderer (zum Beispiel der Gegner oder ein Dritter) gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften verstoßen hat oder verstoßen haben soll.') inhaltlich weitgehend der Formulierung in § 14 (3) S. 1 ARB 1975/1995 (“ … Zeitpunkt … , in dem der Versicherungsnehmer, der Gegner oder ein Dritter begonnen hat oder begonnen haben soll, gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften zu verstoßen.') ähnelt, lässt sich die zuvor dargestellte Auslegung des § 14 (3) S. 1 ARB 1975/1995 auf § 4 (1) Buchst. c) ARB des Streitfalles nicht übertragen. Das liegt daran, dass die letztgenannte Klausel die Frage des für die Bestimmung des Versicherungsfalles maßgeblichen Streitstoffes im Weiteren noch einmal wie folgt aufgreift:
“Hierbei berücksichtigen wir
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alle Tatsachen (das heißt konkrete Sachverhalte im Gegensatz zu Werturteilen), |
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die durch Sie und den Gegner vorgetragen werden, |
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um die jeweilige Interessenverfolgung zu stützen.' |
Mit diesem durch die Verwendung von Aufzählungspunkten auch graphisch exponierten, die Bestimmung des Versicherungsfalles weiter erläuternden Nachtrag wird dem durchschnittlichen VN deutlich vor Augen geführt, dass – ungeachtet seines Interesses, von seinem Rechtsschutzversicherer bei der Verfolgung eigener Interessen unterstützt zu werden (…) – zur Bestimmung des Versicherungsfalles gleichermaßen sowohl der Tatsachenvortrag des VN als auch der seines Gegners heranzuziehen ist, auf den Letzterer seine Interessenverfolgung im Ausgangsstreit stützt.
(d) Die Transparenzbedenken des BG teilt der Senat nicht. Das BG hat insoweit angenommen, der Zusatz “und den Gegner' führe zu Unklarheiten, weil offenbleibe, ob damit der gegnerische Vortrag nur zur zeitlichen Einordnung oder auch zur anderweitigen Bestimmung des Versicherungsfalles relevant sein solle, wobei im letztgenannten Falle eine Situation entstehe, in der sich der VN “in die Hände des Gegners' begebe, was der BGH als unzumutbare Aushöhlung des Versicherungsschutzes charakterisiere.
Demgegenüber hat der Senat bereits im Urt. v. 25.2.2015 (r+s 2015, 193) dargelegt, dass nach der allein maßgeblichen Sicht des durchschnittlichen VN (…) die Frage, auf wessen Behauptungen es bei der Festlegung des verstoßabhängigen Versicherungsfalles ankomme, nicht allein für die zeitliche, sondern auch die sonstige Charakterisierung des Versicherungsfalles bedeutsam ist, etwa wenn beurteilt werden muss, ob ein bestimmter Pflichtenverstoß einem Leistungsausschluss der ARB unterliegt. Der durchschnittliche VN wird dem Bedingungswortlaut des hier verwendeten § 4 (1) ARB nichts Anderes entnehmen. Die Formulierung
“Der Versicherungsfall...