[7] “1. Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht für die Frage der Kenntniszurechnung bei Antragsaufnahme durch einen Versicherungsagenten von der Auge-und-Ohr-Rspr. des Senats (vgl. dazu BGHZ 102, 194; 116, 387 und ständig) ausgegangen, die nunmehr auch Eingang in das reformierte, am 1.1.2008 in Kraft getretene Versicherungsvertragsgesetz gefunden hat (vgl. § 70 VVG n.F.). Danach kann der Versicherer allein mit dem Inhalt des von seinem Agenten ausgefüllten Antragsformulars nicht den Beweis führen, der Versicherungsnehmer habe hinsichtlich seiner Vorerkrankungen falsche Angaben gemacht, sofern dieser seinerseits substantiiert behauptet, den Agenten mündlich zutreffend unterrichtet und damit seine vorvertragliche Anzeigeobliegenheit erfüllt zu haben. Dem Versicherer obliegt es in einem solchen Fall darzulegen und gegebenenfalls – im Regelfall durch die Aussage seines Agenten – zu beweisen, dass der Versicherungsnehmer diesen auch mündlich unzutreffend unterrichtet hat (BGHZ 107, 322, 325). Denn was dem Agenten in Bezug auf die Antragstellung gesagt und vorgelegt wird, ist dem Versicherer gesagt und vorgelegt worden (§§ 43 Nr. 1 VVG a.F., 166 Abs. 1 BGB), auch wenn der Versicherungsagent es nicht in das Formular aufgenommen hat (BGHZ 116, 387, 389).
[8] Das Berufungsgericht hat – insoweit von der Revision unangegriffen – festgestellt, dass der Kläger dem Versicherungsagenten der Beklagten, dem Zeugen F, seine Vorerkrankungen nicht verschwiegen, sondern vielmehr seine zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht mehr vorhandenen Rückenbeschwerden ebenso genannt hat wie die gegenwärtigen Beschwerden im linken Knie und die in der Vergangenheit erforderlich gewordene Kniespiegelung. Damit war der Kläger seiner Anzeigeobliegenheit nachgekommen. Zu weiteren Angaben musste sich der Kläger nicht veranlasst sehen, zumal der Zeuge F, wie vom Berufungsgericht ebenfalls festgestellt, die ihm geschilderten Beschwerden als für den Vertragsschluss unerheblich bezeichnet und sie – im Unterschied zu einem grippalen Infekt – nicht in das Antragsformular aufgenommen hat.
[9] 2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet jedoch die Erwägung im angefochtenen Urteil, die vollständige mündliche Unterrichtung über die Vorerkrankungen habe ausnahmsweise nicht zu einer Wissenszurechnung geführt, weil der Versicherungsagent F treuwidrig gehandelt und der Kläger dies erkannt und wenigstens billigend in Kauf genommen, also arglistig mit dem Agenten zu Lasten der Beklagten zusammengewirkt habe. Das Berufungsgericht hat die für einen solchen Ausnahmefall in der Rspr. des Senats herausgearbeiteten Anforderungen nicht ausreichend in den Blick genommen und dabei, wie die Revision zu Recht rügt, die Voraussetzungen fehlender Kenntniszurechnung wegen evidenten Vollmachtsmissbrauchs von denen einer arglistigen Täuschung des Versicherers wegen kollusiven Zusammenwirkens zwischen Versicherungsnehmer und Versicherungsagent nicht ausreichend unterschieden.
[10] a) Die Wissenszurechnung auf dem Gebiet des Versicherungsvertragsrechts dient, wie der in § 166 Abs. 1 BGB für das Zivilrecht allgemein geltende Grundsatz der Kenntniszurechnung zum Ausdruck bringt, dem Schutz des redlichen Vertragspartners, hier des künftigen Versicherungsnehmers, dem der Versicherer für den beabsichtigten Vertragsschluss einen zu seiner passiven Stellvertretung Bevollmächtigten und damit zur Entgegennahme antragsbezogener Erklärungen ausschließlich zuständigen Versicherungsagenten gegenüberstellt (BGHZ 102, 194, 198). Danach ist eine Wissenszurechnung nur dann nicht gerechtfertigt, wenn der künftige Versicherungsnehmer nicht schutzwürdig ist (Senat VersR 2001, 620 unter 2b bb). Das ist der Fall, wenn er mit dem Versicherungsagenten arglistig zum Nachteil des Versicherers zusammenwirkt. Eine solche Kollusion – als besonders schwerer Fall des Vollmachtsmissbrauchs (so zutreffend Fricke, VersR 2007, 1614, 1615) – setzt dabei voraus, dass der Versicherungsnehmer auf die Auskunft des Agenten, eine erhebliche Vorerkrankung sei nicht anzeigepflichtig, nicht vertraut, sondern im Bewusstsein der Anzeigeobliegenheit erkennt und billigt, dass der Versicherer durch das Vorgehen des Agenten über seinen Gesundheitszustand getäuscht und dadurch in der Entscheidung über den Abschluss des Versicherungsvertrages beeinflusst wird und er deshalb – im Einvernehmen mit dem Versicherungsagenten – will, dass die betreffende Erkrankung im Antragsformular unerwähnt bleibt (Senat VersR 2004, 1297 unter 3 m.w.N.; Langheid, in: Römer/Langheid, VVG, 2. Aufl., § 43 Rn 54).
[11] Gemessen daran rechtfertigen die im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen die Annahme kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Kläger und dem Zeugen F zum Nachteil der Beklagten nicht. Fraglich ist schon, ob die vom Berufungsgericht für die Begründung arglistigen Verhaltens des Klägers in den Mittelpunkt gestellte Erwägung tragfähig ist, wonach dieser nicht geglaubt haben könne, ein gegenwärtiger, also zum Zeitpunkt...