zfs 07/2009, Beweislast für fehlgeschlagene Nachbesserung des Verkäufers

BGB § 363 § 440 S. 2

Leitsatz

Der Käufer, der die Kaufsache nach einer Nachbesserung des Verkäufers wieder entgegen genommen hat, trägt die Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung. Bleibt nach zweimaliger Nachbesserung ungeklärt, ob das erneute Auftreten des Mangels auf der erfolglosen Nachbesserung des Verkäufers oder auf einer unsachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach erneuter Übernahme durch den Käufer beruht, so geht das zu Lasten des Käufers.

BGH, Urt. v. 11.2.2009 – VIII ZR 274/07

Sachverhalt

Die Klägerin ist Leasingnehmerin eines Maserati Quattroporte, den sie am 11.5.2005 bei der Beklagten bestellte. Die Beklagte verkaufte das Kraftfahrzeug zu einem Kaufpreis von 113.730 EUR an die A GmbH, die das Kraftfahrzeug mit Leasingvertrag vom 15./28.6.2005 unter Abtretung sämtlicher ihr zustehender Ansprüche und Rechte wegen nicht vertragsgemäßer Leistung und Mängeln des Fahrzeugs gegen Dritte an die Klägerin verleaste.

Im August und Oktober 2005 wurde das Fahrzeug in der Werkstatt der Beklagten repariert, nachdem die Klägerin jeweils bemängelt hatte, dass der elektrische Fensterheber der Fahrertür defekt sei. Mit Schreiben vom 6.12.2005 erklärte die Klägerin wegen der nach ihrer Behauptung erneut aufgetretenen Fehlfunktion des Fensterhebers den Rücktritt vom Kaufvertrag. In der Zeit vom 6.12.2005 bis zum 13.2.2006 befand sich das Fahrzeug in der Obhut der Beklagten und anschließend wieder bei der Klägerin.

Die Klägerin hat Rückzahlung des Kaufpreises von 113.730 EUR abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 9.905,87 EUR nebst Zinsen an die A GmbH, Schadensersatz in Höhe von 7.089,90 EUR nebst Zinsen sowie die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Verzug befinde und zum Ersatz weiterer Schäden aus der vorzeitigen Auflösung des Leasingvertrages verpflichtet sei.

Der vom LG im Juli 2006 beauftragte Sachverständige hat festgestellt, dass sich die Fensterscheibe an der Fahrertür wegen eines Defekts des Sensors des Einklemmschutzes erst nach mehrfacher Betätigung des Schalters und auch dann nur stückweise schließen ließ. Außerdem fand der Sachverständige für einen Einbruchsversuch typische Kratzspuren und Absplitterungen der Scheibe an der Fahrertür. Als Ursache für den Ausfall des Sensors kommen nach dem Gutachten des Sachverständigen sowohl ein Fertigungsfehler des Sensors als auch ein Einbruchsversuch in Betracht. Die Klägerin hat demgegenüber behauptet, die Mitte/Ende November 2005 – vier bis fünf Wochen nach der zweiten Nachbesserung – erneut aufgetretene Fehlfunktion des Fensterhebers beruhe nicht auf einem Einbruchsversuch. Ein etwaiger Einbruchsversuch könne nur erfolgt sein, als sich das Fahrzeug nach dem Rücktritt vom 6.12.2005 auf dem Gelände der Beklagten befunden habe.

Das LG hat die Klage abgewiesen, das OLG hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Aus den Gründen

Aus den Gründen: [6] „Die Revision hat keinen Erfolg.

[7] I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

[8] Der Klägerin stehe kein Recht zum Rücktritt vom Kaufvertrag zu. Zwar sei davon auszugehen, dass der von der Klägerin behauptete Mangel bereits bei Übergabe des Fahrzeugs vorgelegen habe. Die Klägerin habe aber nicht bewiesen, dass das Fahrzeug auch noch im Zeitpunkt ihrer Rücktrittserklärung mangelhaft gewesen und damit einhergehend die Nacherfüllung wegen zweier erfolgloser Nachbesserungsversuche gem. § 440 BGB fehlgeschlagen sei. Die Klägerin sei sowohl für die Mangelhaftigkeit der Sache als auch für das Fehlschlagen der Nacherfüllung gem. § 440 BGB beweispflichtig. Diese Beweislastverteilung ergebe sich daraus, dass § 440 BGB eine Ausnahmebestimmung zu § 323 Abs. 1 BGB darstelle.

[9] Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Senat zwar davon überzeugt, dass das Fahrzeug im August und im September oder Oktober 2005 insgesamt zwei Mal wegen derselben Fehlfunktion des Fensterhebers an der Fahrertür von der Beklagten repariert worden sei. Von einer zweifach misslungenen Nachbesserung könne aber nur dann die Rede sein, wenn die Maßnahme nicht zu einer dauerhaften Beseitigung eines seit Gefahrübergang bestehenden Mangels geführt habe. Voraussetzung sei somit, jedenfalls wenn im Rahmen der Nachbesserung keine neuen Mängel aufgetreten seien, das Fortbestehen eines seit Gefahrübergang vorhandenen Mangels.

[10] Ein Fehlschlagen der Nachbesserung sei aber nicht bewiesen, wenn der zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung wiederholt aufgetretene Fehler auch durch ein nicht vom Verkäufer zu verantwortendes Fehlverhalten dritter Personen verursacht worden sein könne. Das sei hier der Fall, denn auch in der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme sei ungeklärt geblieben, ob die vom gerichtlichen Sachverständigen festgestellte, für die Fehlfunktion des Fensterhebers ursächliche Beschädigung des Sensors des Einklemmschutzes auf einem Produktfehler beruhe oder durch einen vor der dritten Beanstandung des Klägers verübten Einbruchsversuch verursacht worden sei.

[11]...