zfs 07/2011, Umfang der Beweislast des Käufers für das b ... / 3 Anmerkung:

Sowohl bei der Entgegennahme des Kfz in Erfüllung des Kaufvertrages wie bei der Entgegennahme nach einer Nachbesserung ist grds. der Käufer darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass ein Mangel der Kaufsache vorliegt oder trotz behaupteter Nachbesserung fortbesteht (vgl. BGH zfs 2009, 386, 387 = NJW 2009, 1341, 1342). Für den Käufer kann dies die bittere Konsequenz haben, dass bei fehlender Klärung nach behaupteter Nachbesserung, ob der Mangel deshalb fortbesteht, weil die Nachbesserung fehlgeschlagen ist oder ob die Mangelerscheinung darauf zurückzuführen ist, dass der Käufer nach der Nachbesserung das Fahrzeug unsachgemäß behandelt hat, dies zu Lasten des Käufers geht. Das spricht für eine ungünstige Rechtslage des Käufers nach einer von dem Verkäufer behaupteten Nachbesserung. Zu Gunsten des Käufers führt die Entscheidung des BGH eine wichtige Korrektur dieser Darlegungs- und Beweislastverteilung an. Unter Anknüpfung an die sog. Symptomtheorie des BGH, die für das Baurecht entwickelt worden ist, wird bei einem fortbestehenden ungünstigen Erscheinungsbild des Kfz trotz angeblich durchgeführter Nachbesserung, aber mit weiterhin fortbestehendem Mangelsymptom, davon ausgegangen, dass der Mangel fortbesteht, die Nachbesserung damit fehlgeschlagen ist (vgl. zur Symptomtheorie im Baurecht BGH BauR 2008, 154; BGH BauR 1999, 899). Da der Käufer wie der Werkbesteller zu einer Rüge des von ihnen angenommenen Mangels lediglich die dem Verkäufer wie dem Werkunternehmer zugeordneten Mangelerscheinungen hinreichend genau zu bezeichnen haben, müssen sie sich nicht dazu äußern, ob die trotz vorgeblicher Nachbesserung fortbestehenden Mangelerscheinungen auf anderen, später entstandenen Ursachen beruhen, die der Werkunternehmer oder Verkäufer nicht zu vertreten hat (vgl. auch BGH NJW-RR 2000, 309; BGH NJW-RR 2005, 1474, 1475).

Der BGH nimmt auch Stellung zu der Frage, ob bei einer von dem beauftragten Sachverständigen sofort sozusagen "mit einem Handgriff" erfolgten Behebung der Mangelerscheinung durch Beseitigung der Mangelursache von dem Vorliegen eines geringfügigen Mangels ausgegangen werden kann. Dass mit dem Kenntnisstand nach Einholung sachverständigen Rats die Möglichkeit einer Beseitigung des Mangels mit unerheblichem Aufwand die Annahme eines unerheblichen Mangels rechtfertigt, was ein Rücktrittsrecht, nicht aber die Minderung ausschließt (vgl. § 441 Abs. 1 S. 2 BGB; KG NJW-RR 1989, 972) ist zwar richtig, darf aber nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. BGH NJW 2009, 508). Maßgeblich für die Bestimmung eines unerheblichen Mangels ist die Deutung der Mangelerscheinung vor der sachverständigen Klärung. Da das äußere Erscheinungsbild der Fehlfunktion des Motors noch nicht geklärt war, durfte der schutzwürdige Käufer mit einem erheblichen Mangel rechnen.

Sollte allerdings die hoffnungsvolle Erwartung der Bekl. zutreffen, dass der Mangel etwa durch den Sachverständigen mit geringem Aufwand bei der Klärung der Mangelursache behoben werden kann (vgl. OLG Hamm zfs 1995, 296) wäre eine Nacherfüllungsklage für erledigt zu erklären (§ 91a ZPO). Allerdings blieben Ansprüche aus Rücktritt und Minderung wegen des maßgeblichen Zeitpunkts für die Beurteilung des Vorliegens des Mangels als erheblich hiervon unberührt (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rn 517 und 518).

Ob ein Fehlschlagen der Nachbesserung vorliegt, ist danach nach Zurückverweisung an das BG zu prüfen.

RiOLG a.D. Heinz Diehl, Neu-Isenburg