Die EU hatte in ihrer Richtlinie 96/162/EG den Mitgliedsstaaten Höchstwerte für Schadstoffe in der Außenluft vorgegeben, die in weiteren Richtlinien konkretisiert worden sind (vgl. Bode, DAR 2007, 351). Die Umsetzung ist in Deutschland erfolgt und für Gebiete mit Grenzwertüberschreitungen, die als "Umweltzonen" bezeichnet worden sind, ein durch Ausnahmebestimmungen durchbrochenes Fahrverbot angeordnet worden (vgl. Rebler/Magori, SVR 2008, 171; Küpper, SVR 2009, 93). Dieselfahrzeuge, die in erheblichem Umfang zur Überschreitung der Grenzwerte beigetragen haben, müssen durch Partikelminderungssysteme (PMS) nachgerüstet werden, um den Ausnahmetatbestand der Nutzungsmöglichkeit von Umweltzonen zu erfüllen. Anhang 2 zu § 35 BImSchG weist mit PMS nachgerüsteten Dieselfahrzeugen Plaketten in unterschiedlichen Farben zu, wenn entsprechende Partikelminderungen erreicht werden. Die entsprechenden Schadstoffgruppen stellen auf die EUR-Stufen 2-4 ab, die die Schadstoffminderung durch den Einbau von PMS wiedergeben (vgl. § 40 BlmSchG; Rebler/Magori, SVR 2008, 171). Die Verkehrsverbote in Umweltzonen, die auf der Grundlage des § 40 Abs. 1 S. 1 BlmSchG i.V.m. der Anbringung der Zeichen 270.1 und 270.2 der StVO angeordnet werden, gelten nicht für Fahrzeuge mit Plaketten. Verstöße sind mit einer Geldbuße von 40 EUR bußgeldbewehrt (vgl. ie. Küpper, SVR 2009, 93, 95).
PMS sammeln die anfallenden Dieselpartikel und verbrennen diese. Schwachpunkt aller katalytischen Partikelfilter ist indessen, dass der Filter für den Kurzstreckeneinsatz ungeeignet ist, weil für die Regeneration des Partikelfilters eine bei diesem Betrieb erforderliche Abgastemperatur nicht erreicht wird (vgl. OLG Stuttgart NJW-RR 2008, 1077; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rn 208). Der Halter muss daher in regelmäßigen Abständen "Freibrennfahrten" (Reinking/Eggert, a.a.O.) unternehmen, um die Funktionsfähigkeit des Filters wieder herbeizuführen. Diese Schwachstelle der Filtertechnik gilt für alle Fahrzeughersteller.
Vor diesem Ausgangspunkt der fehlenden Kurzstreckentauglichkeit des Filtersystems stellt sich die Frage, ob damit ein Beschaffenheitsmangel des Filtersystems nach § 434 Abs. 1 S. 2 BGB anzunehmen ist. Das verneint der BGH mit der Begründung, dass die Schwäche des Filtersystems bei Kurzstreckeneinsatz des Fahrzeugs dem Stand der Technik entspreche, den alle Hersteller vergleichbarer Fahrzeuge nicht überschreiten könnten und vertieft damit seine Ausführungen in der Entscheidung vom 7.2.2007 (NJW 2007, 1351). Für die Bestimmung des Sachmangels i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 2 BGB geht der BGH mangels einer Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien darauf ein, ob bei Sachen gleicher Art, damit Dieselfahrzeugen mit Dieselpartikelfiltern vergleichbare Einschränkungen der Brauchbarkeit bei einem Einsatz des Kraftfahrzeuges im Kurzstreckenverkehr zu beobachten sind, was der BGH bejaht, und damit zu einer Verneinung eines Mangels gelangt. Weil bei der Prüfung des Sachmangels im Rahmen des § 434 Abs. 1 S. 2 BGB etwaige Erwartungen des Käufers unbeachtlich sind, vielmehr nur solche Erwartungen des Käufers geschützt werden, die objektiv erreichbar sind, liegt kein Fehler des gekauften Filters vor. Da das gekaufte PMS dem derzeit erreichten Stand der Technik entspricht, lediglich "konstruktionsbedingte Eigentümlichkeiten" (Reinking/Eggert, a.a.O. Rn 204, 208 ff.) dazu führen, dass eine umfassende Einsatzmöglichkeit nicht gegeben ist, konnte der Käufer nicht die objektiv gerechtfertigte Erwartung hegen, er erwerbe ein System ohne eingeschränkte Brauchbarkeit. Würde man zur Bestimmung der Mangelhaftigkeit auf die konkreten Vorstellungen des Käufers abstellen, wäre der Verkäufer verpflichtet, zur Erfüllung seiner Verpflichtung ein Filtersystem zur Verfügung zu stellen, das nach dem Stand der Technik derzeit nicht möglich ist. Diese unwirksame Verpflichtung zu einer unmöglichen Leistung vermeidet § 434 Abs. 1 S. 2 BGB, indem sie auf objektiv berechtigte Erwartungen des Käufers zur Ausgestaltung der Kaufsache abstellt. Die unbefriedigende Folge der Verneinung von Gewährleistungsansprüchen eines Käufers, der in Unkenntnis der konstruktiven Schwächen des PMS und im Vertrauen auf die durch die Umweltpolitik ihm auferlegten Kosten des Einbaus eines Filters in seiner berechtigten Erwartung enttäuscht wird, ein brauchbares System erstanden zu haben, wird nur höchst unzulänglich durch etwaige Ansprüche gegen Händler und Hersteller ausgeglichen (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O. Rn 210). Im Übrigen wird beim Erwerb eines PMS ohnehin auf die Notwendigkeit von Freibrennfahrten bei Kurzstreckeneinsatz hingewiesen.
Der BGH konnte mangels Vortrages hierzu in der Berufungsentscheidung nicht die Frage erörtern, ob von einem Mangel des Partikelfilters dann auszugehen ist, wenn der No2-Ausstoß bei dem Partikelfilter deshalb zunimmt, weil das im Katalysator entstehende Stickstoffdioxid den Partikelfilter frei brenne und dabei auch in die Luft gerate. Entsprechende Feststellungen von Gutacht...